Hacia un mercado único de la energía
El conflicto en torno a las opas de Eon y Gas Natural sobre Endesa demuestra que la vigente normativa europea es insuficiente e inadecuada, según el autor. En su opinión, es necesario un pacto interestatal que plantee la privatización efectiva del sector y el control de las operaciones de concentración por un órgano comunitario
Suma y sigue... no cesa el goteo de decisiones de los organismos reguladores (Tribunal de Defensa de la Competencia y Comisión Nacional de la Energía) y de los tribunales de justicia en torno a las opas de Gas Natural y de la alemana Eon sobre Endesa, aunque ambas culminan en dos autoridades políticas distintas: Gobierno español en el primer caso, Comisión Europea en el segundo.
En el procedimiento seguido ante las autoridades españolas, las decisiones de los organismos reguladores tienen por objeto analizar los efectos que para la concurrencia empresarial pueden suponer estas operaciones, en un plano estrictamente técnico. Sin embargo, es preciso recordar que las operaciones de concentración económica -que así se llaman en nuestro Derecho-, de acuerdo con el artículo 17 de la Ley de Defensa de la Competencia, han de ser autorizadas por el Gobierno, por lo que en puridad las referidas decisiones de los reguladores no constituyen más que informes preceptivos y no vinculantes, que deberán razonablemente orientar la decisión definitiva del Ejecutivo, pero nada más.
Por otra parte, como ha dicho el Tribunal Supremo, las autorizaciones gubernamentales de concentración económica no constituyen estrictamente actos administrativos de ejecución ordinaria en los que se tengan exclusivamente en cuenta factores de tipo concurrencial, sino que el Gobierno goza de una amplia discrecionalidad para acordar la decisión más conveniente a los intereses públicos, siempre que respete el marco normativo procedimental. Y ello es así porque el artículo 97 de la Constitución atribuye al Gobierno la dirección de la política económica, circunstancia que a todas luces se produce en los procedimientos de opas que ocupan la atención de la opinión pública desde hace meses.
La masiva presencia de capital público no sólo no acelera, sino que entorpece la consecución del mercado único energético
Por ello, nadie debiera sorprenderse de la incomodidad manifestada por el Gobierno español ante el curso seguido por la opa de Eon, porque merma sus facultades para dirigir la política económica nacional, y menos aún la propia Eon. Fruto de una fusión previa en el año 2000 de los grupos eléctricos Veba y Viag, Eon decidió convertirse en un grupo energético integral, para lo cual acometió la fusión con Ruhrgas, que fue prohibida a comienzos de 2002 por la poderosa Oficina Federal de la Competencia, alegando graves problemas de tipo concurrencial. El Gobierno federal, no obstante, y en concreto el ministro de Economía, no tuvo inconveniente en relativizar las condiciones impuestas por dicha oficina, y apoyándose en que la fusión fortalecería el suministro de Alemania (sobre todo a través de las inversiones de la nueva empresa en Rusia) dio vía libre a la operación, que sólo detuvo por poco tiempo el Tribunal Superior Regional de Düsseldorf por problemas formales.
Justificado o no el argumento del Gobierno alemán, la opinión extendida entre los expertos es que el Gobierno alemán y la empresa tenían en mente sobre todo crear un potente grupo que pudiera actuar con mayor desenvoltura en el mercado energético europeo. Un proceso parecido vivió el segundo gran grupo alemán, RWE, que tomó el control de la gasista Thyssen desde el 1 de febrero de 2004.
El conflicto prolongado en torno a las opas de Eon y Gas Natural sobre Endesa, que constituye una réplica de situaciones parecidas que se viven en otros países de la UE, demuestra que los instrumentos vigentes para alcanzar el deseado mercado único de la energía son insuficientes e inadecuados. Malamente se conseguirá dicho mercado único con las Directivas 54 y 55/2003 sobre el gas y la electricidad en su actual redacción, preocupadas por imponer una separación contable, jurídica y de gestión de las distintas actividades de los negocios energéticos que suena a ficticio, junto con el control de concentraciones económicas repartido entre los niveles nacional y comunitario de forma también artificial.
La deseable configuración de un efectivo mercado único energético requerirá probablemente un pacto interestatal en el que, entre otras, se planteen estas dos cuestiones: primera, la privatización de las empresas energéticas, tanto de los antiguos monopolios francés e italiano, como del capital público regional y local que con frecuencia está presente de forma destacada en las empresas energéticas alemanas. Esto significa cuestionar el artículo 295 del Tratado de la UE, que establece la neutralidad de la Unión ante las distintas formas de propiedad, pública o privada, lo que permite crear o mantener empresas públicas sin limitaciones. Este precepto, que reproduce ahora el artículo 425 de la nonata Constitución europea, debe ser objeto de revisión, porque da la espalda al proceso de liberalización acometido en la UE en las dos últimas décadas y se ha convertido en un elemento de desconfianza entre los Estados. Una vez salvado este escollo, y en segundo lugar, estaría justificado atribuir a un órgano comunitario el control de las concentraciones en el sector energético por su evidente relevancia comunitaria.
En definitiva, el empeño de la Comisión Europea por crear un efectivo mercado único energético con la carta escondida de la masiva presencia de capital público en las empresas de bastantes países de la Unión no sólo no acelera, sino que entorpece la consecución de dicho objetivo.