La sucesión en la empresa familiar
A pesar de la crisis del concepto de familia a la que estamos asistiendo, la familia sigue cumpliendo la función de cauce de conservación del poder económico y del patrimonio en nuestra sociedad. Es más, la empresa familiar ocupa una posición clave dentro del entramado de empresas que forman el tejido empresarial español.
A pesar de ello, no existe en nuestro ordenamiento jurídico, a diferencia de otros ordenamientos de nuestro entorno, como el italiano, un concepto legal de empresa familiar. Ni tampoco un tipo societario creado ad hoc para cubrir las necesidades de la empresa familiar, descartándose asimismo la utilización de la autonomía de la voluntad de las partes para la creación de un tipo societario de tales características porque nuestro ordenamiento, y a pesar de la confusa redacción del artículo 122 del Código de Comercio ('Por regla general las sociedades mercantiles se constituirán adoptando alguna de las formas siguientes ') veta tal posibilidad.
La sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada son los tipos sociales que habitualmente se utilizan para el nacimiento de una empresa familiar. Porque la organización jurídica de la empresa familiar aconseja adoptar la forma de sociedad sin responsabilidad personal de sus socios, ya que sólo esta sociedad permite separar un patrimonio adscrito al riesgo de pérdidas en una determinada empresa del patrimonio de la familia.
De estos dos tipos sociales apostamos por la sociedad de responsabilidad limitada para la creación de una empresa familiar por ofrecer una mayor flexibilidad. Descartamos la sociedad limitada de nueva empresa por su inapropiada regulación para la empresa familiar (no cabe el consejo de administración como estructura del órgano de administración).
Sin embargo, el legislador español, a través de la Ley 7/2003, de 1 de abril, de creación de la sociedad limitada de nueva empresa, ha introducido una interesante modificación del segundo párrafo del artículo 1.056 de nuestro Código Civil de cara a la conservación de la empresa familiar por medio de la regulación de su transmisión mortis causa (el paso de una generación a otra constituye uno de los principales obstáculos para la pervivencia de la empresa familiar): permite que el testador legue a su voluntad toda su participación en el capital social de la empresa familiar en la que tenga el control, disponiendo el pago en metálico de la legítima a los legitimarios, y en el supuesto de que no exista metálico, el pago de la legítima se puede producir con efectivo extrahereditario. Puede también disponerse en el testamento que en pago de la legítima sea de aplicación cualquier otro medio de extinción de las obligaciones (artículo 1.156 del Código Civil).
El testador, asimismo, tiene la facultad de fijar un plazo de hasta cinco años desde su fallecimiento para dicho pago. En fin, con esta nueva regulación se abren un sinfín de posibilidades de cara a que el titular de una empresa familiar pueda dar entrada a la misma tras su fallecimiento a quien o quienes él estime con mayores aptitudes y cualidades para continuar el negocio familiar.
Junto con la posibilidad que le concede el artículo 1.056 del Código Civil, el testador puede ejercer un control aún más férreo sobre la titularidad de la empresa familiar para después de su fallecimiento a través de la institución de un heredero en segundo o ulterior término (fideicomisario), obligándole al heredero en primer término (fiduciario) a que conserve y transmita al fideicomisario la participación en la empresa familiar adquirida mortis causa (sustitución fideicomisaria).
La sustitución fideicomisaria tiene necesariamente que reunir estos tres requisitos: duplicidad o pluralidad de llamamientos no simultáneos sino sucesivos, con efectividad seguida el uno al otro; necesidad de conservar y de restituir la participación en la empresa familiar impuesta al primer heredero, y orden de sucesiva y cronológica transmisión de la participación en la empresa familiar (bien fideicomitido). La posición jurídica del fiduciario es la de ser heredero y, por tanto, propietario de los bienes fideicomitidos. Precisa abandonar la idea de que el fiduciario tiene la posición jurídica del usufructuario (el fiduciario no tiene obligación de formalizar inventario ni de prestar fianza como el usufructuario y tributa en el impuesto sobre sucesiones y donaciones como adquirente del pleno dominio).
En definitiva, existen atractivos instrumentos en nuestro ordenamiento para organizar la transmisión mortis causa de forma ordenada de una empresa familiar a voluntad del testador, evitando que el fallecimiento del empresario haga peligrar la continuidad de la empresa familiar.