El diseño jurídico de las fusiones a tres bandas

La opa de Gas Natural sobre Endesa contempla la venta de activos de la eléctrica a Iberdrola. El autor analiza en este artículo, tercero de una serie de cuatro sobre el control de las fusiones en la UE, las implicaciones de las operaciones a tres bandas en el ordenamiento jurídico europeo

Uno de los aspectos relevantes de la opa sobre Endesa es el contrato firmado por Gas Natural e Iberdrola por el que la primera de éstas se compromete a vender a la segunda parte de los activos de Endesa en el caso de que la opa prospere. En términos empresariales, nos enfrentamos a una operación a tres bandas cuyo resultado sería el reparto de los activos de Endesa entre dos empresas, Gas Natural e Iberdrola.

Con carácter previo debe señalarse que el Derecho de la Competencia no prohíbe a priori a dos empresas concertarse o prestarse ayuda financiera para lanzar una opa hostil sobre una empresa competidora. La normativa de control de fusiones se limitará a determinar la existencia de un control individual o conjunto (de hecho o de derecho) sobre la empresa adquirida y a analizar la posible existencia de efectos anticompetitivos en el mercado.

Si bien la fusión a tres bandas no se diferencia de la fusión tradicional a dos bandas respecto a la metodología del análisis competitivo, aquella permite una mayor flexibilidad en el diseño jurídico de toda la operación. Esta flexibilidad, que puede tener importantes consecuencias jurisdiccionales, tiene su origen en dos normas del control de fusiones comunitario. En primer lugar, la compra conjunta de una empresa para su reparto inmediato entre dos compradores da lugar a dos concentraciones simultáneas que deben ser notificadas separadamente. En segundo lugar, dos concentraciones vinculadas económicamente, en particular por una condición de validez recíproca, pueden ser consideradas como una concentración única a los efectos de la aplicación del Reglamento Europeo de Control de Concentraciones (RECC).

Para comprender su importancia, podemos analizar los diversos escenarios jurisdiccionales que la opa sobre Endesa podría haber generado. La solución adoptada por Gas Natural ha sido notificar la opa a las autoridades de competencia nacionales y considerar el contrato de compraventa con Iberdrola como una operación posterior condicionada al desenlace de la opa y los compromisos asumidos ante las autoridades de competencia. Sin embargo, si la opa sobre Endesa se hubiera diseñado o presentado como una compra conjunta de Gas Natural e Iberdrola encaminada al reparto inmediato de los activos de Endesa entre ambas empresas, nos encontraríamos ante dos concentraciones simultáneas en las que, por un lado, Gas Natural adquiriría ciertos activos de Endesa y, por otro lado, Iberdrola adquiriría los restantes activos de Endesa.

En principio, la existencia de dos concentraciones separadas daría lugar a dos notificaciones de acuerdo a las reglas jurisdiccionales aplicables a cada una de ellas. Este desenlace hubiese reforzado la posición compradora de Iberdrola, que no estaría expuesta al albur de lo que determinen las autoridades españolas, francesas, italianas y portuguesas con respecto a la notificación de la compra de Endesa por Gas Natural. Al contrario, Iberdrola partiría en una posición de comprador formal de activos de Endesa y las autoridades de competencia no podrían imponer la venta de algunos de esos activos a menos que demuestren la existencia de efectos anticompetitivos en el mercado.

Esta circunstancia tendría una importancia crítica en el mercado español, donde la fusión fallida de Endesa e Iberdrola fue sometida a una obligación de desinversión de activos mediante subasta pública. Asimismo, y debido a que la mayor parte de los activos a adquirir por Iberdrola se encuentran fuera de España, la operación Gas Natural/activos de Endesa no hubiera gozado de dimensión comunitaria por aplicación de la excepción de los dos tercios de facturación en un mismo Estado miembro (España).

El escenario descrito más arriba podría dar paso a otro escenario más complejo si las concentraciones Gas Natural/activos de Endesa e Iberdrola/activos restantes de Endesa fueran consideradas como una sola concentración debido a su vinculación económica. En este caso surgiría una cuestión a resolver: ¿debe considerarse que los activos de Endesa adquiridos por Gas Natural e Iberdrola respectivamente constituyen dos empresas diferentes? La respuesta a este interrogante determinaría la jurisdicción competente, puesto que en caso de optar por Endesa como una única empresa, las tres empresas realizarían dos tercios de su facturación en España y no sería aplicable el RECC.

Por el contrario, si los activos de Endesa fuesen considerados como dos empresas, los activos adquiridos por Iberdrola (en su mayoría establecidos fuera de España) no realizarían dos tercios de su facturación en España y por lo tanto la concentración quedaría sometida a la jurisdicción exclusiva de la Comisión Europea.

En suma, la fusión a tres bandas entre Gas Natural, Endesa e Iberdrola podría haber generado diversos escenarios jurisdiccionales y posiblemente resultados diferentes. Todo ello nos lleva a plantear la necesidad de acomodar el control de fusiones a la naturaleza real de las operaciones empresariales, en particular las fusiones a tres bandas, a fin de incrementar la seguridad jurídica de las empresas y la eficacia reguladora.