El espejismo de la subasta
La subasta, como sistema de venta, presenta a primera vista connotaciones contradictorias tanto por el lado de los vendedores como por el de los compradores. Entre los primeros, los que se han visto obligados alguna vez en su vida a subastar un bien, suelen guardar un amargo recuerdo de aquel trance. (Piénsese en la subasta de los bienes embargados a un deudor que no hace frente a sus pagos o en la subasta para poner fin a una propiedad indivisa). No faltan, es verdad, los que habiendo subastado voluntariamente algún objeto singular -una obra de arte, una colección- conservan el grato recuerdo de haber obtenido un precio que nunca habían imaginado. Entre los compradores encontramos casi la misma proporción de los que en una subasta consiguieron adjudicarse un bien a un precio particularmente interesante y los que, víctimas del calentamiento de las pujas, reconocen haber pagado un precio excesivo (la maldición del ganador de la subasta).
Forzoso es reconocer que en las subastas entre particulares existe un fundamental elemento diferencial: la obligatoriedad o voluntariedad con la que los interesados acuden a ella. Acuden voluntariamente todos los compradores; excepcionalmente también lo hacen algunos vendedores, sobre todo cuando se trata de bienes cuyo precio de mercado no es fácil de fijar (la obra de arte es el mejor ejemplo) y, además, existe un sistema de subastas preestablecido (las casas de subasta). Y es que, desde su mismo origen -como revela su propia etimología: sub hasta = bajo la lanza- la subasta se presenta como un modo excepcional de enajenar un bien. (Entre los romanos se usaba la subasta para hacer almoneda -bajo la lanza- del botín de una batalla).
Viene todo esto a cuento porque -como el lector avisado ya habrá supuesto- en los últimos días se han oído no pocas voces contrarias al acuerdo entre Gas Natural e Iberdrola para la enajenación de determinados activos de la primera y de otros que pueda llegar a adquirir si prospera su opa sobre Endesa, y que abogan por su venta mediante subasta.
La subasta no permite seleccionar al adquirente más idóneo ni es un mecanismo rápido de enajenación y tampoco ahorra costes
Que lo pidan los competidores de Iberdrola no tiene nada de sorprendente: a todos nos gustaría haber podido pujar por un bien que nos interesa cuando conocemos que ha sido enajenado en venta directa, que es lo absolutamente habitual. Tampoco sorprende que lo arguya la propia Endesa, en la medida en que aquel acuerdo es una pieza capital para que la opa sea autorizada por la CNE y por las autoridades de competencia. Lo que sí sorprende es que unos y otros afirmen para ello que la subasta es en este caso obligatoria, y que (otros más que unos) descalifiquen la venta directa tachándola de acuerdo colusorio para 'sacar de la vía a un competidor'.
Es verdad que en España cuando el Gobierno autorizó la fallida concentración entre Endesa e Iberdrola la sometió a la enajenación de ciertos activos mediante subasta, siguiendo una recomendación del Tribunal de Defensa de la Competencia, TDC (no, por cierto, de la CNE). Sin embargo hay que señalar que tan extremada medida que se pretendía imponer a un particular apenas estaba razonada en el informe del TDC.
Y lo cierto es que ni la subasta es obligatoria ni, mucho menos, colusorio el acuerdo de enajenación de activos. Comencemos por lo más evidente. Que el eventual adquirente de una empresa (ya sea por acuerdo directo con los propietarios, por opa amistosa, o por opa hostil) pacte previamente con un tercero determinadas desinversiones de los bienes que va a adquirir, para solucionar anticipadamente posibles objeciones de las autoridades de competencia y regulatorias, está a la orden del día y de ningún modo puede ser calificado de acuerdo colusorio.
Presentar a las autoridades de competencia un up-front buyer (comprador previo) para ciertos activos en los que se piensa que será necesario o conveniente desinvertir es tan natural como frecuente en la UE y en EE UU. Así lo hizo hace escasos meses Pernod Ricard, al firmar, el mismo día que anunció su oferta pública sobre Allied Domecq, un acuerdo con Fortune Brands para cederle algunos de sus propios activos y otros que contaba adquirir con la operación. Exactamente igual que Gas Natural e Iberdrola. Las autoridades de la competencia incluso pueden llegar a exigir en estos casos el compromiso de adquisición por parte del posible comprador si piensan, por ejemplo, que la desinversión no resultará fácil o se retrasará en el tiempo. ¿Y quién más lógico, desde luego, que un competidor para adquirir los activos en los que se deba o desee desinvertir? No hay en ello colusión alguna. Otra cosa será que el nuevo adquirente -en este caso Iberdrola- deba obtener, a su vez, las autorizaciones que sean pertinentes. Pero, repetimos, nada anormal, ni mucho menos colusorio, hay en el acuerdo de venta de los activos redundantes.
Tampoco es cierto que la subasta sea obligada en estos casos. Desde luego no la impone ninguna norma de la competencia comunitaria ni española. En el ámbito de la UE, en la medida en que las soluciones para hacer aceptable una concentración deben ser propuestas por las partes, resulta de todo punto imposible que se imponga una subasta. Pero es que además, el repaso de los cientos de decisiones de la Comisión Europea en este ámbito nos muestra que tampoco las partes se han encontrado en la necesidad de tener que ofrecer este tipo de remedio para que fueran aceptados sus compromisos de desinversión, incluido el caso de activos de los distintos sectores energéticos (aunque lo hayan hecho en algunos otros contadísimos casos de otra índole). Tampoco conocemos, en el Derecho comparado de los Estados miembros de la UE, ninguna legislación que imponga la subasta para estos casos, ni hemos visto citada ninguna decisión que la haya considerado el modo más indicado de proceder a desinversiones obligadas.
Y todo ello es muy lógico porque -frente al espejismo arbitrista de que la subasta es el modo más competitivo de enajenar un bien, y por tanto, el más indicado en el ámbito del Derecho de la Competencia- la verdad es muy otra. La subasta ni permite seleccionar al adquirente más idóneo ni es un mecanismo rápido de enajenación ni ahorra costes, sino que los encarece, ni simplifica el proceso, sino que lo complica con los posibles recursos de los excluidos y perdedores. Y ni siquiera permite maximizar el precio.