Las cláusulas de cambio material adverso
En las operaciones de compraventa de empresas se negocian las manifestaciones y garantías que el vendedor otorga en favor del comprador respecto del objeto de la venta, y son éstas unas de las cláusulas que cobran usualmente mayor relevancia y que requieren de una profunda y duradera negociación. No obstante, en determinados casos, la consumación efectiva de la compraventa se encuentra inevitablemente sujeta al cumplimiento de determinadas condiciones como, por ejemplo, la obtención de los correspondientes permisos por parte de las autoridades de la Competencia.
Es en estos casos cuando cabe plantearse qué ocurre si entre la fecha de firma del contrato de compraventa condicionado y la de su consumación, el negocio vendido pierde su licencia o cliente más importante. Ante estos supuestos, ¿debería el comprador tener la posibilidad de no verse obligado a comprar?, o ¿debería el vendedor tener derecho a no vender ante la posibilidad de recibir un importante ajuste en el precio?
La respuesta a estas preguntas puede quedar previamente resuelta si se introduce en el contrato en cuestión una estipulación conocida como cláusula de cambio material adverso (CMA). Este tipo de cláusulas otorgan el derecho a las partes a no consumar una operación determinada ante la ocurrencia de un evento imprevisto, entre la fecha de firma del correspondiente contrato de compraventa condicionado y el momento de su efectiva consumación.
Por lo general, como es lógico, la parte vendedora suele estar interesada en negociar una cláusula CMA con un contenido muy restrictivo y que permita al comprador desistir de la adquisición únicamente en supuestos tasados y extraordinarios. Por contra, la parte compradora tenderá, en la mayoría de casos, a pretender introducir en el contrato de compraventa una cláusula CMA de contenido más genérico a fin de poder desistir o resolver la adquisición comprometida en el supuesto de que decaiga, por cualquier causa, su interés sobre el negocio a adquirir.
En determinados supuestos, puede considerarse adecuado listar una serie de acontecimientos cuya ocurrencia se debe considerar como un CMA. A modo de ejemplo, podría incluirse específicamente como un evento CMA la pérdida por el negocio en cuestión de alguna concesión administrativa estratégica. Asimismo, una opción también adecuada es el establecimiento de una franquicia económica, es decir, una cantidad a partir de la cual el evento considerado perjudicial o adverso para el negocio transmitido se ha de considerar en todo caso como un CMA. Ante este último supuesto, el vendedor tiene la posibilidad de desistir de la compraventa al poder encontrarse ante un importante ajuste en el precio, tras la consumación de la operación, que no está dispuesto a asumir.
Una vez las partes han determinado lo que debe considerarse como un CMA, es recomendable también definirlo negativamente, es decir, establecer expresamente una serie de eventos que no deben considerarse como tal. Es práctica habitual exceptuar aquellos eventos que afectan en general a la economía o al sector en el que desarrolla su actividad la empresa en cuestión, principalmente debido al entorno económico cambiante en el que actualmente nos encontramos. En este sentido, y en lo que respecta a operaciones de compraventa en la que participan empresas estadounidenses, ha cobrado especial relevancia para la redacción de cláusulas CMA el exceptuar la ocurrencia de actos terroristas o similares.
Así, a modo de ejemplo, en la operación de adquisición de COR Therapeutics, Inc. por parte de Millenium Pharmaceuticals Inc. se acordó expresamente como una excepción a lo que debía considerarse un CMA, aquellos efectos negativos derivados de 'actos de terrorismo o guerra, inclusive los eventos acaecidos el 11 de septiembre de 2001, la lucha en Afganistán, cartas que contengan ántrax o circunstancias similares'.
En conclusión, es obvio que cada operación requiere unos términos contractuales particulares y la negociación de un contrato adaptado al negocio objeto de transacción en la que la posición negociadora de cada parte es uno de los elementos fundamentales. No obstante, la inclusión de cláusulas CMA debe considerarse en todo momento como una opción a disposición de ambas partes para salvaguardar sus intereses y su derecho a desistir de la compra o venta de un negocio cuando el objeto de transacción en el momento en el que las partes se comprometen a comprar o vender no es igual que en el momento de consumación y efectivo traspaso de la propiedad sobre el mismo y, por eso, ante la llamada del altar quieren poder decir: 'Ya no me quiero casar'.