La doble vara de medir en FCC
El día 23 de junio se produjo un enfrentamiento entre los accionistas de FCC en el seno de la junta general. Acciona, titular de un 15,53% del capital de la compañía, se vio privada del derecho que la Ley de Sociedades Anónimas (LSA) concede a los accionistas minoritarios de nombrar un número de miembros del consejo de administración proporcional a su participación accionarial en la misma. En este caso, Acciona tenía el derecho a designar tres consejeros. Este derecho, definido en el art. 137 de la LSA y desarrollado por el Real Decreto 821/1991, de 17 de mayo, se integra en un sistema de protección activa de las minorías para la elección de los miembros del consejo de administración.
El consejero, así elegido, se somete al régimen general y está obligado a buscar el interés social en la misma medida que el resto de los miembros del consejo. El diferente origen del nombramiento no supone una distinta posición dentro del consejo y por tanto tiene la misma obligación que los demás consejeros de defender los intereses sociales.
Uno de los problemas que plantea este derecho es coordinar su uso con la facultad de la junta de revocación de los consejeros por la mayoría y la búsqueda de garantizar la salvaguardia y el equilibrio de los intereses en juego. Esto es así puesto que si aplicamos literalmente lo dispuesto en la LSA (art. 131) nos encontramos con que la mayoría podría, abusando de su posición en la junta general, revocar a los consejeros nombrados sin distinguir el sistema de su nombramiento (destitución ad nutum) con la consecuencia de dejar sin contenido el derecho de la minoría. Es por ello que surge la necesidad de exigir una justa causa para cesar a los administradores nombrados por el art. 137. Esta solución reside en el art. 6.4 del Código Civil sobre el fraude de ley, de modo que si la sociedad no puede demostrar, y a ella corresponde la carga de la prueba, que existe justa causa se deduce que lo que se ha pretendido ha sido eludir la norma que protege a los minoritarios y ello implicaría la nulidad del acuerdo de la junta general.
En el caso de Acciona, los consejeros propuestos son personas independientes, sin ninguna incompatibilidad personal y con un indudable prestigio profesional. Hay que estudiar por tanto, en el caso de FCC, si el nombramiento de las tres personas propuestas perjudicaba el interés social. Dada la índole excepcional y de alcance restrictivo de la medida, ese perjuicio debe ser probado y no presunto.
El argumento esgrimido por quienes propugnaron su destitución se basaba en la existencia de un mandato implícito de los consejeros de Acciona que les haría actuar como representantes directos de esta sociedad, que a su vez es competencia directa de FCC. Esto no sería compatible con las recomendaciones sobre buen gobierno de la Comisión Aldama.
Así, pensar que el consejero nombrado por una sociedad competidora va a actuar en defensa única y exclusivamente de los intereses de su mandante, en este caso Acciona, es tanto como presumir la infidelidad y el incumplimiento de sus obligaciones básicas como administrador de FCC. Todo ello sin tener en cuenta la inexistencia de incompatibilidad, ni el prestigio profesional y personal que tenga dicho consejero. Por tanto, se trata de una presunción y no de una prueba.
Además, analizando la composición del resto del consejo de FCC se deduce que este criterio no se aplica a todos. Hay consejeros que compaginan cargos en empresas que desarrollan actividades competidoras con la de FCC. Por ejemplo, Veolia (ex Vivendi), titular indirecto de un 25% del capital de FCC, ha designado a 10 de los 20 miembros del consejo de FCC. Al menos dos de éstos, Henri Poglio y Paul Louis Girardot, son a la vez miembros del consejo de Veolia, cuyo negocio principal es el tratamiento de residuos. El 28,5% del negocio de FCC es precisamente esta actividad.
Por último, resulta chocante que se rechace la entrada al consejo de las personas de intachable trayectoria propuestas por Acciona y que simultáneamente se ratifique como consejero a Jean-Marie Messier, ex presidente de Vivendi Universal. Messier está procesado por manipulación, falsa información y abuso de bienes sociales y por presunta falsificación de cuentas de Vivendi, por lo que tuvo que dimitir de dicha empresa.