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Columna
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Coto para los vetos

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que declara ilegal la potestad del Gobierno español de vetar algunas decisiones de las empresas privatizadas remacha decisiones anteriores.

Como en los casos del Reino Unido, de Francia y de Portugal, considera la sentencia del tribunal europeo que restringe la libre circulación de capitales y que es desproporcionada respecto a las situaciones indeseadas contrarias al interés público que trata de evitar. Supone una reducción de la capacidad de intervención gubernamental y un reforzamiento de los derechos de propiedad y de los mecanismos de mercado.

La capacidad de intervención que se reservaban los Gobiernos que han visto cuestionadas sus normas no permitía marcar la orientación de las empresas privatizadas, pero sí reservaba la posibilidad de impedir que se tomaran algunas decisiones que tenían un carácter preventivo.

Es obvio que si las decisiones evitan un hecho es imposible saber si el riesgo alegado se podría haber manifestado o no, o caso de que se hubiera producido, si había otros procedimientos para impedirlo o corregirlo, lo que podría ser posible si en realidad se cuestionara el suministro de servicios básicos. La realidad es que servicios de interés general que siempre han sido privados o que alternan la provisión pública y la privada (como por ejemplo el suministro de agua potable y la recogida de basuras), se han mantenido sin problemas con una supervisión y regulación continua que ha sido compatible con la concentración de la actividad y cambios de titularidad.

El énfasis en la libertad de circulación de capitales y la proporcionalidad de las medidas no cierra la posibilidad de prevenir algunas decisiones, siempre que los activos afectados estén decididos de antemano, se motiven las decisiones y pueda haber un control jurisdiccional efectivo, como ocurrió con dos casos en Bélgica de empresas de transportes y distribución de gas.

Con estos requisitos se mantiene el Estado de Derecho y se evitan decisiones arbitrarias, pero se abre un nuevo frente de polémica, el relativo a la autorización previa de concentraciones de empresas, tales como las ofertas de compra de Endesa y la de Gas Natural sobre Iberdrola. Estos dos casos son diferentes, pero en ambos se partía de que la concentración podía tener efectos negativos sobre las condiciones de suministro y los precios.

La exigencia de proporcionalidad hace que, aunque las denegaciones fueran conformes a la normativa española, ésta pueda ser objeto de reconsideración.

Es posible que si las ofertas de compra de la compañía eléctrica se hubieran consultado previamente y fueran del agrado de la empresa adquirida las condiciones impuestas hubieran sido menos drásticas y que la argumentación contraria, si se hubiera producido, fuera de otro tenor, dando más relevancia a otros argumentos.

La Comisión Nacional de Energía (CNE) tiene potestades para prevenir y, si se producen, corregir abusos. Como quiera que la expectativa de incumplimiento de condiciones no es algo que se verificará con certeza es posible que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea pudiera cuestionar tanto el derecho de veto como los requisitos que impone una autorización condicionada.

Otros aspectos de la normativa que restringen o limitan derechos, tales como la proporción con que se participa en el capital de una empresa o el permiso para ampliarla, pueden reconsiderarse a la luz de las resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Se ha buscado en ocasiones acotar la presencia de empresas extranjeras de capital público en las nacionales que operan en sectores sensibles.

Hay una alta probabilidad de que esa restricción sea insostenible en el futuro, de modo que se produciría la contradicción de que el poder de suministro del conjunto del mercado europeo se vaya concentrando mientras que, en algún Estado, la dimensión de las empresas sólo puede aumentar gracias al crecimiento vegetativo o bien a inversiones en terceros países.

Esto ocurre con la voluntad de æpermil;lectricité de France de penetrar en el mercado español (en otros ya tiene presencia) sin que haya la posibilidad de comprar acciones de esa empresa si el Estado no decide vender su participación. La pretensión de limitar sus derechos de voto parece poco viable, lo mismo ocurriría si se intentara restringir a otros accionistas nacionales el derecho de voto dejándolo por debajo del que le otorga la cuota de capital de que dispone.

Otra situación discutible se produce si el regulador tiene voluntad de orientar el destino de los recursos generados en sentido diferente al decidido por el consejo de administración.

Hay argumentos para defender que los beneficios generados en un sector regulado se dediquen a la mejora de la prestación del servicio (aunque el mejor incentivo es la competencia, tanto la existente como la potencial) y no a otras inversiones, pero también para defender la libertad de empresa y la reasignación de recursos.

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