Una sentencia que no debe sorprender
El Tribunal de Justicia de la UE dictó ayer sentencia, contra el Reino de España y el Reino Unido, por violación del principio de libre circulación de capitales, como consecuencia de la normativa conocida bajo la denominación golden share o acción de oro.
En efecto, entre la normativa española que se ocupa de las operaciones de privatización destaca la ley de 23 de marzo de 1995, sobre régimen jurídico de enajenación de participaciones públicas en determinadas empresas. Esta ley establece un sistema de autorización administrativa, de forma tal que decisiones empresariales importantes, como determinadas modificaciones estatutarias o estructurales (fusión y escisión) y enajenaciones o gravámenes de activos o participaciones sociales necesarias para el cumplimiento de su objeto, no pueden ser libremente adoptadas por los órganos sociales de dichas compañías, sino que requieren de autorización administrativa previa. æpermil;sta también se precisa para la adquisición, directa o indirecta, por terceros, de cualquier participación accionarial en la sociedad privatizada superior al 10% del capital social.
A este sistema de autorización administrativa se le suele denominar acción de oro, aunque probablemente tal denominación no resulta la más adecuada, puesto que en realidad no se trata de otorgar privilegios o derechos especiales a determinadas acciones, que el Estado ya no posee, sino de permitir que la intervención administrativa sobre las sociedades privatizadas pueda, en aras al interés público, prolongarse después de la privatización.
Contra dicha normativa española y una análoga británica, la Comisión de las Comunidades Europeas interpuso el pertinente recurso que ha sido ahora estimado por los jueces europeos en la sentencia antes citada, que hace referencia a las empresas españolas Repsol, Telefónica y Endesa -además de Tabacalera y Argentaria-, así como a la británica British Airports Authority. Entiende el Tribunal que si es admisible que los Estados conserven cierta influencia en empresas inicialmente públicas y posteriormente privatizadas, ello solamente debe ser así cuando lo requiera el interés general, destacando que las correspondientes restricciones deben responder al principio de proporcionalidad. Es decir, no deben ir más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo que persiguen.
No admite el Tribunal para los casos de Tabacalera y Argentaria el interés general, dado que dichas empresas no tienen por objeto la prestación de servicios públicos. Y por lo que se refiere a Repsol, Endesa y Telefónica, si bien podría existir un interés público, no se respeta el principio de proporcionalidad, al reservarse la Administración facultades discrecionales en cuanto a la previa autorización, sin que se proporcionen al juez nacional criterios suficientemente precisos para permitirle controlar el ejercicio de la facultad administrativa. Y además porque la autorización incide sobre acuerdos que constituyen decisiones fundamentales en la vida de las empresas.
En definitiva, la sentencia no debe sorprendernos, por cuanto el Tribunal de la UE sigue criterios análogos a los que condujeron a la condena de la golden share de Francia y Portugal, considerando la autorización previa incompatible con la libre circulación de capitales.