Cánones, Internet y programas de ordenador
El pasado mes de enero, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) aprobó la quinta actualización del modelo de convenio para evitar la doble imposición en los impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio (conocido por sus siglas Mcocde). Esta versión del Mcocde incorpora importantes novedades, especialmente en cuanto a los comentarios a cada uno de los artículos, destacando la relativa al tratamiento de los cánones en relación con los programas de ordenador y el comercio electrónico.
Uno de los primeros aspectos que hay que analizar es el relativo al artículo 12 del convenio. Cuando hablamos de cánones, royalties o regalías, aludimos fundamentalmente a las rentas pagadas por el uso o la cesión del uso de derechos de propiedad intelectual o industrial, así como por informaciones relativas a experiencias industriales, comerciales o científicas.
En el Mcocde, estas rentas tributan únicamente en el Estado de residencia del perceptor de las mismas. No obstante, numerosos Estados, y entre ellos España, tienen hecha una reserva que les permite acordar en sus convenios bilaterales que esos cánones serán gravados en el Estado de la fuente (esto es, donde se originan y donde está el pagador) hasta un límite determinado y previsto en el propio convenio.
Los pagos hechos por el uso de programas informáticos o software caen en el ámbito de este tipo de rentas, al entenderse que responden a la cesión de un derecho de autor, pues como tal se definen en nuestro ordenamiento, así como en los distintos convenios internacionales, los derechos sobre tales programas.
Sin embargo, los comentarios al articulado del Mcocde matizan la condición de estas rentas como cánones. En este sentido, se señala que no surgirá una renta de esta naturaleza cuando se transmitan plenamente los derechos de autor sobre el programa, pero tampoco cuando simplemente se venda un producto, ya sea en formato material o digitalizado, sujeto a restricciones de uso por el derecho de autor que protege su diseño o contenido, tal y como sucede con una copia de un programa de ordenador.
Es decir, la OCDE asume la distinción legal entre el derecho de autor sobre una obra y los productos en los que se materializa esa obra y quedan afectados en su uso por dicho derecho de autor. De esta manera, surgirá un canon únicamente por las cantidades pagadas por el uso y explotación de un programa de ordenador y no por la simple compra de copias de ese programa.
La posición española
En esta línea, España ha modificado su observación a los comentarios de este artículo 12, para ir más allá que la OCDE al entender que son cánones los pagos por el uso de un programa de ordenador en una actividad empresarial aunque no se explote ese programa, pero aceptando que el canon sólo surgirá cuando el programa no sea totalmente estándar, sino adaptado de algún modo al comprador.
Esta tesis había sido ya anticipada en dos resoluciones fundamentales de la Dirección General de Tributos (DGT) de fechas 29 de agosto de 2001 (referencia 1602-01) y 16 de mayo de 2002 (referencia 0725-02).
Debiendo elogiarse la decisión española de cambiar su posición y doctrina tradicionales, también caben dos reparos. En primer lugar, la noción de programa completamente estándar, excluyendo los programas mínimamente adaptados al usuario, parece demasiado estrecha en la realidad económica actual.
Por otra parte, en las dos consultas citadas, la DGT tal vez se quede un poco corta al excluir del concepto de canon las cantidades pagadas por la compra de copias de un programa estándar, salvo que se revendan esas copias. Esto no debería desnaturalizar la condición de esa copia como mercancía ni hacer olvidar que esa reventa no significa una explotación del derecho de autor subyacente. Más claramente, la noción de programa totalmente estándar no debería afectar a una ejecución de obra sobre un bien de equipo hasta hacer diferenciar la parte de la contraprestación que corresponde a los programas informáticos inseparablemente integrados en ese bien para su funcionamiento.
Más decidida parece la posición de la Administración en cuanto al comercio electrónico. Esos mismos comentarios de la Mcocde sostienen que los pagos derivados de transacciones propias del comercio electrónico no deben ser reputados cánones, sino rentas empresariales, aunque afecten a productos digitalizados, siempre que no se adquiera el derecho a explotar un derecho de autor.
La Administración española parece compartir esta postura, de acuerdo con su resolución de 9 de octubre de 2002 (referencia 1518-02). Según ésta, en el caso de una entidad residente en el Reino Unido que presta servicios de mantenimiento y actualización de los contenidos bibliográficos, la DGT entiende que nos hallamos ante rentas empresariales aunque esos servicios impliquen la actualización de una página web desde la que se accede a la base de datos. De esta forma sólo surgiría un canon si la entidad británica cediese el uso de derechos de autor o transmitiese informaciones confidenciales o know how propio, lo que no sucede por el mero apoyo técnico, aunque se proyecte sobre transacciones en Internet.