El Tribunal de la UE anula por primera vez el veto de Bruselas a una fusión
La victoria de los abogados de Airtours, que impugnaron el análisis de la Comisión, no supone que la fusión pueda ahora materializarse automáticamente ni abre el camino para indemnizaciones millonarias, que sólo serían posibles si se llegara a demostrar que Bruselas adoptó su decisión a sabiendas de que era errónea. Pero el veredicto tiene importantes consecuencias empresariales (deja margen para la consolidación en el sector de paquetes turísticos en Gran Bretaña, dominado por cuatro empresas) y, sobre todo, una impredecible repercusión política.
La sentencia coincide con el proceso de reforma del reglamento comunitario de fusiones, una modernización con la que Monti aspira a ampliar sus poderes. La anulación de la primera fusión de las ocho prohibidas por el comisario italiano en sus dos años y medio de mandato puede minar su capacidad de negociación con unos Gobiernos reacios a ceder competencias a Bruselas.
Monti asumió ayer 'toda la responsabilidad' sobre la decisión de prohibir la opa de Airtours sobre First Choice, pero recordó que 'se produjo el 22 de septiembre de 1999, cinco días después de que yo ocupara el cargo de comisario de Competencia en la nueva Comisión'.
La excusa parece baladí porque la sentencia no censura al responsable político de la decisión, sino la falta de rigor en los argumentos para adoptarla. El análisis técnico de las fusiones lo realiza desde septiembre de 1990 la unidad de fusiones del Departamento de Competencia, compuesta por funcionarios comunitarios de carrera.
En 11 años, este equipo (de unas 60 personas en la actualidad) ha revisado más de 2.000 operaciones y ha prohibido 18 fusiones. Nueve de estas decisiones negativas han sido impugnadas ante el Tribunal. Hasta ahora, la corte de Luxemburgo había anulado dos decisiones de autorización de fusiones, pero nunca una prohibición (ha ratificado tres).
Precedente
El precedente judicial se sienta cuando el tribunal aún debe pronunciarse sobre el recurso contra cuatro de las prohibiciones más conflictivas del mandato de Monti. En el año 2001, la de los gigantes estadounidenses General Electric y Honeywell, que vieron frustrada la mayor fusión industrial de la historia. El mismo sino sufrieron ese año los fabricantes de envases Tetra Laval (Suiza) y Sidel (Francia) y la de los fabricantes franceses de componentes eléctricos, Schneider y Legrand. Y el año 2000 la de las empresas estadounidenses de telecomunicaciones Worldcom/Sprint. A los abogados de estas empresas probablemente no les pasen desapercibidos los duros términos utilizados ayer por el tribunal.
'La Comisión no acreditó, como habría debido, que la operación de concentración incitaría a los tres grandes operadores [Airtours/First Choice, Thomas Cook y Thomson] a dejar de competir entre sí'; 'la Comisión erró al considerar que la concentración permitiría a los grandes operadores descifrar más fácilmente sus estrategias comerciales', 'la Comisión no identificó claramente ni probó las medias de represalia que podría sufrir un miembro del oligopolio si se apartase de la línea de acción común', 'la Comisión cometió un error de apreciación al evaluar la reacción de los operadores turísticos pequeños, de los competidores potenciales y de los consumidores pequeños'.
Reacción de la Comisión
La Comisión se apresuró ayer a recordar que 'en ninguno de los recursos pendientes aparece el concepto de dominio colectivo' de un sector, en el que Bruselas basó el veto a Airtours para sorpresa de muchos expertos en derecho de Competencia. Se trataba de la primera vez que Bruselas frenaba una fusión para impedir un oligopolio de tres compañías. Hasta entonces, sólo había aplicado ese criterio cuando de la fusión se derivaba un duopolio, doctrina que el tribunal ratificó en sentencias como la de Gencor/Lonrho.
Lexecon, la consultora que asesoró en su día a Airtours, advirtió tras la prohibición que 'el domino colectivo es un instrumento importante en el control de concentraciones. Sin embargo, sólo puede ser utilizado de una forma efectiva y correcta si existe un claro entendimiento del mismo'. La consultora valoró entonces que 'las conclusiones [de la Comisión] en el caso Airtours fueron un tanto forzadas'.
Monti indicó ayer que la sentencia 'será una guía útil' para elaborar directrices sobre el concepto de dominio de mercado en las fusiones 'que propondré antes de finales de año'. Para los accionistas de Airtours (que hoy opera bajo el nombre MyTravel) y First Choice llegarán demasiado tarde.
El fallo alienta las críticas al control administrativo
La Comisión Europea se esforzaba ayer por resaltar que la fusión de Airtours y First Choice se prohibió basándose en criterios que también aplican otras autoridades de competencia. El Departamento de Justicia estadounidense sigue, en efecto, la misma doctrina jurídica sobre oligopolios, procedente, en parte, de las tesis del premio Nobel John Nash, cuya biografía protagoniza el éxito cinematográfico Una mente maravillosa.
La diferencia estriba, sin embargo, en que las autoridades estadounidenses deben demostrar ante los tribunales que una fusión reducirá la competencia (han llegado incluso a oponerse a oligopolios de cuatro empresas), mientras que en Europa son las empresas las que deben litigar frente a una prohibición administrativa de la Comisión. 'A nosotros los tribunales nos dicen: bonita teoría, demuéstrela', explicaba en Bruselas el pasado 15 de mayo el responsable de política Antitrust del Departamento de Justicia, Charles A. James. Monti compartía con él la tribuna de una conferencia sobre la política de competencia en el siglo XXI.
El comisario indicaba ayer que 'en los últimos días se ha demostrado visiblemente que alguna gente parece olvidar que la actividad de la Comisión (...), incluida la política de competencia, está sujeta a la revisión judicial del Tribunal de Luxemburgo'. Monti se encuentra en pleno proceso de consulta para modernizar la legislación comunitaria en su campo. Pero fuentes de su departamento descartan que esa revisión pueda apuntar a un modelo judicial como el estadounidense. 'No forma parte de la tradición europea'.
La Comisión enfatiza, en cambio, que el sistema europeo ofrece a las empresas la ventaja de un calendario muy preciso en la revisión de sus fusiones (seis meses como máximo), frente a la incertidumbre judicial que puede pesar indefinidamente en EE UU.