Vuelta a los años 80 en los despidos por incapacidad temporal
La nueva regulación contra la discriminación parece considerar la enfermedad como un supuesto de despido cuasi objetivo
Cuando empezábamos a tener claro qué era el carácter duradero de una enfermedad para asimilarla a una discapacidad, a efectos de considerar el despido nulo por discriminatorio, es cuando irrumpe el legislador con la Ley 15/2022, de 12 de julio, Integral para la Igualdad de Trato y No Discriminación. Con ella da un vuelco a la situación y olvida cualquier tipo de duración o gravedad de la enfermedad.
Ahora, según su artículo 26, serán nulos de pleno derecho “los actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2″. Ese artículo 2 al que se remite amplía el ámbito en el que se puede padecer una discriminación como: “Nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.
Una persona de baja por enfermedad o en situación de incapacidad temporal (IT) se incluye dentro de este ámbito, sin que se exija ningún tipo de duración. Pero, eso sí, como establece el artículo 30.1, el trabajador tendrá que aportar indicios fundados de que el despido obedeció a su enfermedad. Es la condición para que opere la ya conocida regla de inversión de la carga de la prueba. A través de la misma, la empresa será la que tendrá que demostrar que la decisión extintiva nada tiene que ver con esa situación. Pero en unos términos que parece que deja a la empresa con dos opciones: justificar la procedencia del despido o el mismo será nulo.
La nueva regulación parece pertrechar al trabajador con más armas para defender la nulidad en el zafarrancho de combate. Por lo menos afianza la posición que ya tenía con las nuevas obligaciones, que ahora se imponen al empresario a la hora de justificar su decisión. Ya no basta con afirmar, razonar y probar que la razón del despido es ajena a la enfermedad del trabajador, sino que tendrá que justificar su proporcionalidad. No es una cuestión sencilla. Arranca desde la redacción de la carta de despido, que tendrá que hacerse con detalle y precisión –pero sin descender al terreno de lo farragoso– y termina con una pelea judicial en la que el trabajador juega con blancas.
En la práctica forense, esos indicios fundados suelen conectarse con la inmediatez temporal entre la enfermedad y el despido, que suele ser lo más habitual. Sin embargo, ahora parece que la propia enfermedad ya supone un indicio fundado para desplazar la carga probatoria sobre el empresario. Dice nada menos la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Cartagena de 18 de enero de 2023 (Rec. 702/2022): “Conforme a la nueva norma, la enfermedad o condición de salud puede ser valorada como un indicio de discriminación”.
Esto es algo que, desde mi punto de vista, es difícil de sostener. No puede decirse que la enfermedad juegue como motivo discriminatorio y, al mismo tiempo y sin más, como indicio. De seguir esa tesis, entonces a cualquier trabajador le bastaría con acreditar que se encuentra en situación de enfermedad o de baja por IT para que automáticamente sea el empresario quien tenga que correr con la prueba de descargo. Es una cosa muy sencilla si simplemente se aportan los partes de baja médica, aunque la distancia temporal entre la baja y el despido sea de meses.
Dejando de lado la calidad de los indicios para que opere esa inversión probatoria, lo que verdaderamente me sorprende es el tenor literal del artículo 30. Una vez opere la inversión de prueba, la empresa deberá aportar “una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”, para demostrar que el despido no se debe a la enfermedad. Es aquí, tras leer el requisito de proporcionalidad, donde me surge una pregunta ingenua. ¿La justificación que se pide a la empresa supone un ligero reverdecimiento de la situación jurídica de 1980? Podría parecer un disparate, pero desde luego para mí no lo es. Menos cuando se legisla a golpe de telediario.
Con la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores, su artículo 55.6 establecía un supuesto de nulidad objetiva o automática en caso de que se despidiese a un trabajador con el contrato suspendido, como es la incapacidad temporal. Ahora, si la mera existencia de la enfermedad ya supone un indicio fundado, que hace operar la inversión de la carga de la prueba, y es en esta situación cuando el empresario tiene que demostrar no solo la realidad de su decisión extintiva, sino también su proporcionalidad, ¿no son opciones exclusivas la declaración de nulidad o la procedencia? ¿No se convierte la enfermedad como un supuesto de despido cuasi objetivo?
Para la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Pamplona, de 4 de abril de 2023 (Rec. 739/2022), a la que le tengo que dar la razón, desde luego que no, pero solo en parte. Dice lo siguiente: “El despido no tendrá un móvil discriminatorio y por ello no cabe calificarlo como nulo, sino como improcedente en aquellos supuestos en los que concurran causas reales, que justifican un despido disciplinario, pero que, sin embargo, la decisión extintiva no supera el juicio de proporcionalidad (teoría gradualista). En estos casos en los que el despido es una sanción excesiva, o en los que se haya probado y valorado la existencia de tolerancia empresarial frente a la conducta sancionada, o los hechos imputados están prescritos, o cuando concurren incumplimientos formales, si el despido no tiene el móvil discriminatorio vinculado a la enfermedad o condiciones de salud, procede declararlo improcedente”.
Por mucho esfuerzo argumental que se lleve a cabo, si la norma dice que el empresario debe justificar la proporcionalidad de su medida, difícilmente puede decirse que el despido será improcedente si el empresario demuestra la causa real del despido, pero no supera el juicio de proporcionalidad. Es decir, si la sanción de despido es excesiva. Para la norma, una causa de despido no proporcionada no resulta justificada y entonces el despido sería nulo.
Pensemos en el ejemplo de un trabajador en situación de baja médica, despedido cinco días después de su comunicación a la empresa. Esta le despide alegando tres faltas de asistencia al trabajo que ocurrieron hace meses, por las que no se le sancionó y que –encima– ya estarían prescritas. Según el razonamiento de esa sentencia, la salida siempre sería la improcedencia, pero según el tenor literal de la norma, o eso parece, sería la nulidad.
En mi opinión, no existe un criterio absoluto que permita sacar una conclusión inequívoca para todo tipo de casos. No es lo mismo que las faltas de asistencia al trabajo hayan pasado hace meses desde la comunicación de la baja por IT a la empresa, que su coincidencia en el tiempo. A modo de ejemplo, desde una visión muy simplista: en el primer caso, el despido sería nulo y en el segundo, improcedente.
La proporcionalidad a la que alude la norma, salvo mejor criterio, entiendo que no se refiere a lo desmesurado de la decisión extintiva, sino a que sea razonable pensar que el despido es ajeno a la causa que avalaría la nulidad. Esto es algo que, de nuevo, vuelve a depender de una infinita casuística y de un concepto: la proporcionalidad. Seguramente tendrá que perfilarse a través de la jurisprudencia. Los juristas seguimos insatisfechos y expectantes, otra vez.
Guillermo Martí Millas es abogado asociado de De la Riva y Pastor Abogados
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