Obstáculos a la inversión en criptomonedas a través de empresas no europeas
Miles de ciudadanos españoles compran y venden monedas digitales en plataformas extranjeras y son relativamente frecuentes los casos de fraude
El reglamento europeo 2023/1114 sobre mercados de criptomonedas regula, entre otras muchas cuestiones, la prestación de servicios de criptomonedas por iniciativa exclusiva del cliente, para lo cual, el prestador del servicio no necesita autorización alguna de un país miembro de la Unión Europea. El artículo 61 en cuestión será una segura fuente de dificultades interpretativas, dando mucho trabajo tanto a reguladores europeos como a las propias de las empresas del sector de criptomonedas.
Todo ello por dos motivos: en primer lugar, el reglamento europeo no solo es de una gran complejidad, sino que también pretende de forma encubierta levantar barreras de entrada a las empresas de terceros países obligándoles a solicitar autorización para operar en Europa, lo que lleva consigo su establecimiento, teniendo que abrir oficinas y contratando personal; y en segundo lugar, se alza la realidad de que la inmensa mayoría de estas empresas operan en el ciberespacio y en países sin regulación o con regulaciones muy tenues, con criterios diversos como sucede en Estados Unidos.
Existe buen número de empresas chinas, indias o de Hong Kong y Singapur tratando de acceder al mercado europeo bajo la fórmula de haber sido contratadas por iniciativa exclusiva del cliente europeo. Las operaciones desde países no regulados como Bahamas (Caribe) han dado lugar a grandes fraudes en otros países como Estados Unidos que acabó con el enjuiciamiento y una probable condena a largos años de cárcel de Sam Bankman-Fried, el dueño de la plataforma FTX. Otros proveedores de servicios como Binance han traslado sus oficinas de un país a otro en busca de normativas más permisivas. En la Unión Europea, el mencionado reglamento impedirá o dificultará todas estas maniobras o fraudes.
La cuestión es que el reglamento europeo no es claro y se queda en los grandes principios. Tan solo dice que, si un cliente establecido en un país de la Unión Europea entabla por su propia iniciativa una relación con una empresa de un tercer país no europeo, esta última no necesita autorización para prestar el servicio. En términos técnicos, esto se denomina reserve solicitation exemption, que es un término que procede del derecho inglés. Como se trata de un concepto un tanto vago, la Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA) ha abierto un periodo de consultas con los sectores afectados, del que por el momento se desprende que esta exención deberá interpretarse restrictivamente y solo por un periodo de tiempo limitado.
Esta posición parece lógica ya que hay miles de ciudadanos de nuestro país que diariamente compran y venden criptomonedas en plataformas establecidas en el extranjero y son relativamente frecuentes los casos de fraude que llegan a nuestros juzgados. Lo malo es que la ESMA no ha llegado aún a un criterio fijo sobre el periodo de tiempo durante el cual permitirá que la empresa extranjera opere sin permisos, aunque sí parece tener claro que las operaciones de inversión de criptomonedas deberán ser parte de una misma transacción.
Por otra parte, el contacto a iniciativa exclusiva debe entenderse, según la ESMA, en el sentido más amplio posible y cubriendo cualquier tipo de actividad publicitaria y de marketing dirigido a potenciales clientes residentes en la Unión Europea, hecha de cualquier forma, esto es: llamadas telefónicas, emails, anuncios online o a través de aplicaciones móviles.
Una cuestión muy debatible es si el hecho de que la web esté traducida al idioma de un país de la Unión Europea puede ser una señal de que la empresa del tercer país tiene en su objetivo a personas que lo hablen. En este sentido, los idiomas como el español, que son lengua oficial en buen número de países, deberían ser excluidos de cualquier restricción al respecto. El hecho de que la web esté en español no es una prueba, por si sola, de que el producto se quiera vender aquí. Los interesados pueden vivir en Argentina, Colombia o en Guinea Ecuatorial. Este riesgo se puede y se debe paliar con la típica advertencia de que los servicios no están destinados a ciudadanos residentes en España.
Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) ha venido distinguiendo entre las criptomonedas que pueden asimilarse a productos de inversión frente a los que no son asimilables a productos de inversión por no dar un rendimiento financiero en forma de dividendo o de intereses. A los primeros se los podrá aplicar por analogía la legislación española del mercado de valores sobre iniciativa exclusiva, por lo que la novedad de la normativa es que ahora será europea y, probablemente, más compleja y restrictiva.
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