¿Qué valor debe dar el juez a la certificación o la pericial del 'compliance'?

Una de las grandes cuestiones a resolver es el peso en el proceso penal de estos documentos

Son muchas las materias dentro de la responsabilidad penal de las personas jurídicas que aún no han sido resueltas por los tribunales. Una de las más relevantes es qué valor debe darse en el proceso judicial a la certificación del programa de compliance, de acuerdo con la norma UNE 19601, o a la prueba pericial sobre el mismo. La exigencia de las organizaciones de incrementar la seguridad sobre la eficacia de su plan de prevención de delitos, para conseguir, así, la atenuación o la exención de responsabilidad penal, choca, sin embargo, con pronunciamientos autorizados que recelan sobre dar un peso determinante a los certificados. Asimismo, también es materia de debate si la evaluación de un experto independiente puede ser utilizada como prueba.

Desde un punto de vista crítico, sobre estas cuestiones, se pronunció hace solo unos meses el fiscal jefe anticorrupción, Alejandro Luzón, quien manifestó que le parecía "preocupante" dejar en manos de "programas normativos privados" la culpabilidad de la persona jurídica. "Y, en este mismo sentido, me preocupa también la proliferación de las periciales de compliance", aseveró en unas jornadas organizadas por Madrid Excelente y ASCOM.

Recientemente, en cambio, el magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, Vicente Magro, en un artículo publicado en el Diario La Ley (que puede consultar aquí), asevera que si bien la certificación no exime de la valoración judicial, no puede negarse que "ayudará al juez de forma extraordinaria", puesto que supone el aval, por parte de un supervisor, de la "corrección del programa en los objetivos que debe cumplir". Y ello, sin olvidar, de que las revisiones periódicas que dicho "tercero independiente" debe hacer del modelo.

El magistrado, no obstante, va un paso más allá y sugiere la necesidad de que la certificación se vea complementada con una pericial. El certificado, explica, "reforzará indudablemente el compromiso de la compañía con el establecimiento de una cultura de cumplimiento, pero su corroboración con la prueba pericial de experto en compliance puede resultar suficiente para ofrecer luz al juez para que pueda llevar a cabo un adecuado proceso de valoración de la pericial y documental aportada".

En diversas ocasiones, también se ha mostrado a favor de otorgar un valor reforzado a la certificación de los programas de compliance el presidente de la Audiencia Nacional, José Ramón Navarro. "La UNE 19601 es un certificado reconocido y de prestigio; da un sello prepericial de que se ha cumplido. En caso de poseerla yo cambiaría la carga de la prueba", explicó en un foro hace unos meses. A juicio del magistrado, la empresa que presentara el certificado debería contar con la presunción de haber actuado correctamente, y quien discrepara debería probar lo contrario.

Herramienta de apoyo

Jorge Alexandre, abogado penalista y compliance manager de EQA, rechaza que el papel de las certificaciones sea ninguna suerte de privatización de la culpabilidad. Al contrario, "lejos de arrebatar poder al fiscal o los tribunales, se convierte en una herramienta de apoyo para los mismos", defiende. El jurista explica que, "sin la necesidad de caer en automatismos que tienen dudosa cabida en nuestra cultura penal", ve positivo que la empresa certificada y sometida a una auditoría externa anual, "se vea claramente beneficiada de ello en el proceso penal, así como en otros ámbitos de la contratación pública".

Alexandre incide en que la certificación será un "arma procesal con la que todo abogado querría contar", porque esta acreditará que la organización ha implantado un modelo de prevención de delitos "siguiendo una estructura definida y basada en prácticas internacionalmente reconocidas y que, además, un tercero imparcial e independiente visita la organización al menos una vez al año para auditar ese sistema de compliance y verificar que sigue vivo en la organización".

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