Orange pierde el pulso contra Hacienda por una reclamación de 35 millones tras verse salpicada por una trama de fraude del IVA
La Audiencia Nacional considera que la operadora fue negligente al no comprobar que una parte de sus proveedores formaba parte de una cadena defraudatoria
Victoria judicial para Hacienda frente a Orange, a la que le reclama 35 millones de euros ―24,5 millones por la cuota dejada de ingresar y una sanción de 10,6 millones― por deducir indebidamente el impuesto sobre el valor añadido (IVA) entre los años 2014 y 2016 procedente de una trama defraudatoria. La Audiencia Nacional ha dictado una sentencia en la que concluye que la operadora actuó de forma negligente al no comprobar que una serie de proveedores con las que contrató minutos de voz en el extranjero formaba parte de un entramado investigado por el denominado “fraude carrusel”.
El conflicto tiene su origen en las inspecciones que la Agencia Tributaria llevó a cabo sobre Orange por el IVA correspondiente a esos ejercicios, al entender que las cuotas deducidas tenían su origen en cantidades que no fueron declaradas ni ingresadas previamente en la Hacienda pública. Las actuaciones concluyeron en julio de 2019 con la reclamación millonaria, más la imposición de una multa, que fueron avaladas en noviembre de 2021 por el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC), órgano que afirmó que la operadora no podía quedar al margen de la cadena de fraude.
El TEAC razonó, de acuerdo a la jurisprudencia de la justicia europea sobre la denominada “teoría del conocimiento”, que Orange debió haber realizado una actuación “suficientemente diligente en el control y conocimiento” de la actividad de sus proveedores para advertir que estaban involucrados en una trama defraudatoria, de alto riesgo en el sector de las telecomunicaciones.
Según indicó, siguiendo el típico esquema del “carrusel”, las cuotas del IVA que Orange trató de deducirse procedían de la facturación de las compañías a las que adquirió los servicios de voz en el ámbito internacional. A su vez, dicho IVA había sido repercutido previamente a dichos proveedores por otras mercantiles indirectas o “de segundo nivel”, algunas de ellas en paraísos fiscales. Además, el tribunal administrativo subrayó que detrás de la mayoría de las entidades implicadas están “siempre las mismas personas, en algunos casos relacionados familiarmente entre sí (...), conocidas como imputadas en pleitos penales por delitos contra la Hacienda Pública, como creadoras de sociedades presuntas emisoras de facturas falsas”.
Orange recurrió la resolución del TEAC a la Audiencia Nacional y solicitó la nulidad tanto de la liquidación como de la sanción. Por un lado, denunció que Hacienda inspeccionó “de forma arbitraria” a sus proveedores. Por otro, explicó que, en base a este modelo de negocio wholesale (al por mayor), la operadora negocia directamente con los proveedores de “primer nivel”, de los cuales puede comprobar su situación tributaria con sus medios. No obstante, dichas averiguaciones, añade la compañía recurrente, son imposibles en relación a las empresas que se encuentran en siguientes escalones o que han podido participar en otras fases de la cadena del tráfico internacional de telecomunicaciones y con las que no ha tenido ningún tipo de relación comercial.
En una sentencia del pasado 22 de diciembre, consultada por este periódico, la Sala de lo Contencioso-Administrativo ha desestimado el recurso de Orange y asume el criterio de Hacienda. La resolución destaca que la empresa de telecomunicaciones “no actuó con una diligencia mínima a fin de comprobar si los proveedores directos, con quienes contrató el suministro de minutos de voz en el tráfico internacional en los años 2014, 2015 y 2016, formaban parte de una cadena empresarial defraudatoria de IVA, como así ha quedado contrastado”. “Su conducta incurrió en evidente negligencia”, añade el fallo.
La Audiencia Nacional respalda así la aplicación de la “teoría del conocimiento” del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), al recordar que la administración tributaria puede negar la deducción del impuesto “si se prueba que mediante su actuación, cuanto menos negligente, no evitó participar en el mismo”. “Es decir, no es necesario probar que el obligado tributario se benefició del fraude para probar dicha falta de diligencia”, señala para apreciar la falta de diligencia exigible.
Por último, el tribunal también ha rechazado la petición de Orange de elevar una cuestión prejudicial ante el TJUE ―lo que habría supuesto paralizar la tramitación del procedimiento hasta que la instancia judicial con sede en Luxemburgo se pronuncie― para consultar si dicha teoría es aplicable cuando intervienen operadores desconocidos por la empresa, como ocurrió en el caso de Orange, que no tuvo ninguna relación con los proveedores de “segundo nivel”. Los magistrados concluyen que no existe ninguna duda razonable sobre la aplicación de la jurisprudencia europea.