El Consejo de Estado da alas al sector eléctrico para recurrir la circular de las redes de la CNMC
Las compañías se apoyarán en el dictamen del órgano consultivo, publicado este viernes en el BOE, para iniciar un pleito en la Audiencia Nacional
El Boletín Oficial del Estado (BOE) publicó este viernes los dictámenes que el Consejo de Estado aprobó el pasado 17 de diciembre sobre las polémicas circulares de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) que fijan la retribución de las redes de distribución eléctrica para el periodo regulatorio que comenzó el 1 de enero y concluye el 31 de diciembre de 2031. Como era conocido, el órgano consultivo del Gobierno no ha hecho ninguna objeción a la circular sobre la nueva tasa de retribución financiera (TRF), pero sí a la referida a la metodología de cálculo de la retribución de la actividad de distribución eléctrica, con la que se introduce un nuevo modelo de riesgo que liga la retribución de las inversiones en redes a la demanda. Pese a las objeciones “esenciales”, el consejo de administración de la CNMC aprobó esta circular sin abrir un nuevo trámite de audiencia ni solventar las cuestiones legales planteadas por el Consejo de Estado.
Ahora que se conoce el dictamen completo, tras su publicación en el BOE, las grandes eléctricas afectadas (Endesa, Iberdrola, Naturgy y EDP) estudian iniciar acciones legales contra la CNMC para anular la circular. “Las dos observaciones esenciales anticipan un conflicto regulatorio” y, “al comprometer la validez jurídica de la circular, abren la puerta a recursos de nulidad por parte de las empresas distribuidoras”, señalan fuentes empresariales. Otras fuentes dan por hecho que las compañías van a plantear con toda seguridad un recurso contencioso administrativo ante la Audiencia Nacional contra la CNMC, que confían en ganar, “como poco, por defecto de forma”.
Según el amplio documento conocido el viernes, el Consejo de Estado plantea cuatro objeciones a la segunda circular, de las cuales, dos se consideran “críticas”. Se trata de advertencias formales sobre cuestiones que, a juicio del organismo que preside Carmen Calvo, podrían contravenir el ordenamiento jurídico o poner en riesgo la validez de la norma si no se corrigen. Se refieren, concretamente, a los límites a la inversión que establece, que suponen una invasión de las competencias del Gobierno por parte de la CNMC y al incentivo vinculado a la creación de demanda, que el Consejo de Estado tacha de “ilegal y sin sustento normativo”.
La primera observación se centra en los límites adicionales a las inversiones que pueden ser retribuidas y que introduce el texto de la CNMC. El Consejo de Estado concluye que estos topes “exceden de las competencias atribuidas a la CNMC” e “invaden las del Gobierno para determinar las cuantías máximas de volumen de inversión con derecho a retribución a cargo del sistema y, por tanto, resultan contrarios al artículo 40.1 de la Ley del Sector Eléctrico”. El organismo consultivo señala que tanto el artículo 10 del proyecto de circular como su disposición adicional cuarta “son contrarios a la Ley del Sector Eléctrico”, motivo por el que formula esta observación “con carácter esencial”.
En cuanto a la segunda cuestión, la que aborda el esquema de sostenibilidad económica, en particular, el incentivo ligado a la incorporación de nueva demanda a la red, el dictamen es contundente al afirmar que “no cabe crear incentivos sin sustento legal expreso”. Además, subraya que no existe ninguna norma que obligue a los distribuidores a generar nuevos consumos. De hecho, añade, supondría “trasladar al distribuidor el riesgo de demanda”, algo para lo que la CNMC carece de competencias. El dictamen recuerda que el distribuidor debe atender todas las solicitudes de conexión en igualdad de condiciones y no puede discriminar en función de la rentabilidad, según la ley del sector, pues se trata de un servicio universal y esencial. Pero, a pesar de las observaciones esenciales, conocidas por la CNMC, su consejo aprobó el 22 de diciembre la nueva metodología propuesta fuertemente criticada por el sector.
Además, el Consejo de Estado ha formulado otra observación sobre la conveniencia de extender el régimen transitorio a las empresas distribuidoras de menos de 100.000 clientes.
Ante la posible impugnación en los tribunales de las empresas afectadas, el organismo regulador que preside Cani Fernández tiene en su contra los cinco votos particulares presentados por dos consejeros, Josep María Salas y María Jesús Martín y el del propio vicepresidente, Ángel García Castillejo. Los dos primeros presentaron tres votos tras aprobarse la propuesta de circular, después remitida al Consejo de Estado, y volvieron a publicar otros dos tras la aprobación definitiva, que también fue cuestionada con el suyo propio por García Castillejo.
¿Una huida hacia adelante?
Tras la polvareda levantada con la aprobación in extremis de las circulares, la CNMC se reafirmó en su decisión. Así, el organismo recordó que los dictámenes del Consejo de Estado “no son vinculantes” (aunque solo en contadas ocasiones ha sido desoído por el Gobierno) y consideró que las objeciones habían sido subsanadas. Respecto al límite de inversión con derecho a retribución (un 80%) que se suma al del 0,13% del PIB anual que marca la ley, el regulador lo ha eliminado, dejándolo en el 100%. En cuanto a la vinculación de la retribución con la demanda puesta en cuestión por el Consejo de Estado, la CNMC lo ha mantenido condicionado a que el ministerio apruebe el real decreto ley que prometió lanzar la próxima primavera.
Sobre la decisión de no abrir otro trámite de audiencia (para lo que no había tiempo, pues la circular debía entrar en vigor el 1 de enero), el organismo considera que no se ha añadido “ninguna nueva opción regulatoria”, que es la que hubiese obligado a dicho trámite.
Según indicaron en su día fuentes jurídicas de la CNMC, sus responsables no apreciaron “un riesgo alto” de que pueda perder en los tribunales alguna demanda de afectadas. Según las mismas fuentes, “nunca hemos perdido ningún recurso en la Audiencia Nacional sobre las circulares sectoriales del actual periodo regulatorio”. Lo cierto es que tampoco se había dado la actual situación, únicamente con el recorte de la retribución del gas, propuesto en 2019, que se resolvió con el arbitraje del Ministerio para la Transición Ecológica.
Además de las redes de distribución, la CNMC también aprobó en diciembre la correspondiente al transporte en alta tensión, que gestiona Red Eléctrica, y que no ha suscitado polémica alguna.
.