Desantes: "No sería aceptable socialmente que una empresa china rechazase la mediación"

El catedrático habla de propiedad intelectual, de falsificaciones o de la mediación como requisito de admisión de la demanda

El catedrático Manuel Desantes, primer europeo miembro del Comité de Propiedad Intelectual del Centro de Mediación de la Cámara de Comercio Internacional de China (CCOIC)

El currículum del catedrático Manuel Desantes es casi tan extenso como China, el país en el que presta servicios como director para Asia del bufete Elzaburu. Este abogado Of Counsel de la firma, especializada en propiedad industrial e intelectual, ha sido, entre otros cargos, vicepresidente de la Oficina Europea de Patentes y vicerrector de la Universidad de Alicante. Recientemente, ha sido nombrado miembro del Comité de Propiedad Intelectual del Centro de Mediación de la Cámara de Comercio Internacional de China (CCOIC), siendo, además, el primer europeo que ocupa el puesto.

Con motivo del anuario de sentencias que publica el Elzaburu relacionadas con propiedad intelectual y comercio electrónico, y en los albores del día europeo de la mediación, el próximo 21 de enero, Desantes reconcilia a Oriente y Occidente en la primera entrevista que concede desde que llegó a la institución para mediar entre empresas chinas y extranjeras.

R. ¿Cómo de implantada está la mediación en China en relación con Europa?

R. La cultura de mediación en China es muy antigua. En Occidente el Derecho Romano, muy sabio, nos enseñó que las disputas no debían resolverse a garrotazos, sino a través de la actuación de un tercero imparcial, juez o árbitro, que, aplicando el Derecho, dictaba sentencias que se imponían a todos los ciudadanos. Ello explica que la cultura de mediación tenga tantos problemas de aceptación y que vaya asentándose tan despacio porque en la mediación el tercero no resuelve, ni siquiera orienta la solución, sino que colabora con las partes para que sean ellas las que lleguen a un acuerdo. Sin embargo, en Oriente esta cultura de mediación está muy arraigada ya desde Confucio y responde a la necesidad que tienen los seres humanos de conciliar, de evitar los conflictos.

R. ¿Y cómo es la protección de los derechos de propiedad intelectual en un país como China?

R. Cuando nos enfrentamos a la protección de la propiedad intelectual en China pienso que no somos lo suficientemente conscientes de dos cosas. La primera es que en este tema todas las culturas conocidas han atravesado, sin excepción, varias etapas: imitación, creación e innovación. Siempre ha sido así. Basta acercarse a la historia para entender lo que ha ocurrido en Francia, en Inglaterra, en Estados Unidos, en Japón, en Corea ... Y este proceso se ha consolidado a través de los siglos y de las diferentes revoluciones industriales. En China la cultura de la copia es ancestral. La vida virtuosa tradicional impone una serie de rituales cotidianos donde copiar, y de esta manera honrar al referente hasta poder superarlo, es la conducta correcta. Con ello no pretendo justificar nada, solo explicar. Todo este itinerario imitación-creación-innovación está ocurriendo en China en apenas treinta años. Mi opinión es que crear una sociedad madura que respete la propiedad intelectual requiere a su vez la madurez de las nuevas estructuras y el convencimiento de que en la cuarta revolución industrial la clave no está en la producción de bienes, es decir, en lo que se hace con las manos, sino en la producción de servicios, es decir, en lo que se hace con la cabeza. Y aquí la protección de los intangibles es fundamental. China lo ha entendido, y muy pronto. Desde hace años es el primer país productor de patentes, incluidas las patentes internacionales. Y en unos años serán los adalides de la propiedad intelectual en el mundo.

R. Diferentes informes elaborados conjuntamente por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) y la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO) señalan que China es el principal país productor de productos falsificados y pirateados del mundo. ¿Cree que las empresas extranjeras tendrán reticencias a someter sus disputas al Comité de Propiedad Intelectual del Centro de Mediación?

R. Es cierto. Sigo con mucha atención estos informes y hacen bien denunciando que los productos falsificados provenientes de China siguen siendo especialmente preocupantes. Pero la situación ha cambiado radicalmente en los últimos años. Primero, porque al mismo tiempo se han multiplicado también exponencialmente los productos y servicios innovadores que China está exportando a todo el mundo. Segundo, porque China es de lejos el primer mercado mundial, con más de mil cuatrocientos millones de habitantes. Y, tercero, porque hoy el Gobierno chino ha entendido muy claramente que la época de copiar bueno bonito y barato se ha acabado y que si China quiere dominar el mundo tendrá que hacerlo a base de tecnología y de innovación. Y no me cabe la menor duda de que va a ser así.

R. Aunque en los últimos años el Gobierno chino ha realizado algunos esfuerzos para luchar contra las falsificaciones, como el monitoreo de infracciones a la propiedad intelectual, se trata de una práctica de la que viven millones de personas en el gigante asiático. ¿Cree que hay una voluntad real de acabar con este problema?

R. Estoy convencido de que esta voluntad existe y estoy convencido de que los mandatarios chinos son muy conscientes de que solo se gobierna el mundo respetando y haciendo respetar la propiedad intelectual. Y también de que llegará el día en el que serán las empresas chinas las que mayoritariamente demandarán a las europeas y a las americanas por infringir sus marcas y sus patentes. Pero es verdad que se trata de un proceso lento. Fabricar en China ya no es barato y cada vez más los productos se fabrican en otros mercados asiáticos menos desarrollados. Primero fue necesario mover cientos de millones de personas del campo a las fábricas. Ahora es necesario mover otra vez a la siguiente generación de la copia a la innovación.

R. ¿La sociedad china en general, y las empresas en particular, acuden más a mediación o a juicio?

R. La cultura china rehúye la confrontación directa. En términos generales, se le da más importancia a la continuidad de la relación comercial que al concreto conflicto. Por eso, la mediación está mucho más arraigada allí que en Occidente. Y la mediación puede aparecer en todos los estadios: con anterioridad a la judicialización o al arbitraje, dentro de éstos o como paso previo. Es muy común que los jueces o los árbitros aconsejen a las partes acudir a la mediación. En muchas ocasiones se consigue un acuerdo en una parte de la disputa y se judicializa la otra. Es muy raro que una empresa china rechace la mediación, porque indica que no hay voluntad de reconducir la relación y ello no es aceptable socialmente. Por ello es muy aconsejable introducirla en el propio contrato. De todas estas cosas debemos ser muy conscientes los mediadores occidentales.

R. En España la mediación no acaba de despegar pese a haber una ley reguladora desde 2012 tanto en asuntos civiles como mercantiles. ¿A qué atribuye este factor?

R. Es verdad. La mediación no acaba de despegar en España. Menos del 1% de los conflictos se resuelven a través de la mediación. Y las causas son múltiples. La primera es cultural. Decía María Eugenia Gay (decana del Colegio de Abogados de Barcelona) que hay que instaurar la cultura del pacto. Y tiene mucha razón. Otros países europeos nos llevan bastante delantera. Los juzgados están completamente colapsados y lo estarán más en el futuro por mucho que intentemos modernizarlos y digitalizarlos. Y lo que es peor: la sociedad cambia hoy de manera exponencial y ya no puede tolerar cuellos de botella y retrasos como los actuales. Una justicia que tarda años en producirse no es justicia. Por ello, estoy convencido de que la incorporación de la cultura de mediación en nuestros genes es una cuestión de tiempo. Pero ello no quiere decir que no debamos identificar los otros factores que actúan como piedras en la rueda y luchar por removerlos: las instituciones públicas deben implicarse más, los jueces deben entender (cada vez son más los que lo hacen) que cada asunto en el que se evita una sentencia gracias a que ellos mismos han incentivado la mediación es un éxito, los medios de comunicación deben llevarla a sus titulares y las instituciones deben fomentar las campañas de información, la profesión de mediador debe institucionalizarse y su formación reglarse, los abogados deben introducirla allí donde pueda ser factible, la normativa debe asegurar la ejecución de los acuerdos de mediación como documentos públicos con fuerza ejecutiva...

R. ¿Hay algo que están haciendo mal los mediadores españoles para no llegar al ciudadano? Es llamativo que cada año proliferan los máster en mediación cuando la demanda del servicio es baja...

R. A mí no me parece mal que haya muchos mediadores bien formados. Es verdad que la demanda sigue siendo baja, pero solo con verdaderos profesionales seremos capaces de darle la vuelta al calcetín. Así lo han hecho muchos otros países antes que nosotros.

R. En diciembre de 2020 se aprobó el anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia que potenciaba “la mediación en todas sus formas”. En este sentido, se establecía que debería acompañarse a la demanda un documento que acreditase haberse intentado la actividad negocial previa a la vía judicial como requisito de procedibilidad. ¿Cree que esto condiciona el ejercicio del derecho a la tutela judicial como se ha criticado desde el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ)?

R. Es evidente que se trata de un tema complejo y, de hecho, el informe del Consejo General del Poder Judicial de julio de 2021 se aprobó por una exigua mayoría. A mi modo de ver, es importante recordar desde el principio dos cosas: primero, que no todo conflicto es mediable y que hay tanto ámbitos jurídicos como tipos de mediación; segundo, que la tradición, tanto en Occidente como en Oriente, ha sido la de un enfoque voluntario de la mediación. Dicho esto, no es menos cierto que, al menos en Europa, la mediación se ha desarrollado allí donde se ha impuesto de manera obligatoria, o, por lo menos de manera obligatoria mitigada, como es el caso de Italia, que tiene más de doscientos mil mediaciones al año, y como es el caso que se propone en el Anteproyecto que debe empezar a discutirse en el Parlamento en unos días. Yo sería en este caso lo más pragmático posible porque, como todo en la vida, depende de la interpretación de los términos. Obligar a las partes a que, en un número determinado de materias, asistan a una sesión informativa y exploratoria sobre el interés que puede tener iniciar una mediación antes de acudir a los tribunales no me parece en modo alguno una vulneración del derecho a la tutela judicial. Pienso que la justicia no se reduce a la justicia administrada por los tribunales y que un acuerdo fruto de una mediación es también un acto de justicia. Y tampoco me parece en modo alguno desaforado el fomento de la mediación intrajudicial por parte de nuestros jueces y tribunales. Me consta que muchos, cada vez más, lo hacen, y quiero pensar que ese es el espíritu de la hoja de ruta trazada por el Consejo cuando, entre las diez acciones imprescindibles para una justicia justa, enfatiza la necesidad de redimensionar el sistema de justicia poniendo siempre al ser humano en el centro de la reflexión.

R. Personalmente, ¿acudiría a un mediador a solventar sus conflictos familiares, sucesorios o empresariales?

R. Si hay un ámbito donde resultan evidentes las ventajas de la mediación es el ámbito familiar. Uno puede romper definitivamente con un socio comercial, pero romper con un hijo, con un hermano, con un padre… Si se trata de un divorcio y hay hijos por medio, la virulencia de la disputa acarrea víctimas directas e indirectas. Por eso es en estos casos donde el concepto oriental de mediación reina en toda su extensión. Hay que abrir vías de comunicación e imaginar cauces de entendimiento y de respeto, aunque sea muy poco a poco. Hay que restañar heridas. Nada hay más traumático e irreparable que una decisión judicial, salvo tomarse cada uno la justicia por su mano. La mediación permite adaptar las soluciones a cada caso, es más rápida y económica, tiene menor coste emocional, favorece el compromiso, restablece la comunicación, permite encontrar puntos de encuentro, preserva la intimidad, es una escuela para el diálogo, nos hace crecer como seres humanos... Sí, sin duda. Yo acudiría a un mediador y pondría toda la carne en el asador para evitar la judicialización de las diferencias.