José Carles: “Eliminar al abogado concursal es como negárselo a quien va a ir a la cárcel”

"La moratoria concursal debería haber valido solo para casos muy concretos, no de manera indiscriminada y sin requisitos"

José Carles iba para médico, pero finalmente decidió “curar empresas” a través del Derecho Concursal, con precisión en el diagnóstico, a la vez que empatía para dar tranquilidad a las empresas en el momento difícil por el que pasan cuando necesitan su intervención, para que puedan concentrarse en su recuperación. Considera que esta rama del Derecho es un auténtico Juego de tronos, por los muchos intereses a conciliar. Economista y abogado, exbanquero de inversión, es titular del despacho de abogados boutique Carles Cuesta junto con sus socios Rafael Catalá y Carlos Cuesta, galardonado como mejor equipo de España y Portugal en Restructuring & Insolvency por Iberian Lawyer. Habla siete idiomas y ha sido reconocido entre los mejores abogados en reestructuraciones e insolvencias por el American Bankruptcy Institute. Codirige la sección de Insolvency Tech & Digital Assets de INSOL Europe, y concilia todo ello con su actividad docente en Icade y en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. Además, es miembro fundador del Club Español de Derecho de la Insolvencia (CEDI).

R. ¿Cuál es la misión de IINSOL Europe? ¿quiénes forman parte de esta organización y cómo accede a ella?

R. Es una asociación formada por profesionales europeos, principalmente abogados y administradores concursales, pero también magistrados, economistas o miembros de fondos. Un punto de encuentro con finalidad formativa y de reflexión, que mira hacia los países europeos más avanzados en insolvencia. Una especie de “sociedad de naciones” concursal. Permite contar con una red de contactos con la que trabajar los asuntos con componente transfronterizo europeo. Celebra congresos anuales y publica una revista de insolvencias transnacionales (Eurofenix) de la que soy coeditor. Se accede con la recomendación de algún profesional que ya sea miembro.

R. Eres corresponsable del área tecnológica de dicha organización: ¿cuál es vuestra labor?

R. Divulgamos conocimiento sobre términos como blockchain, smart contract, o cryptocurrencies, en la medida en que pueden afectar a los procedimientos concursales. Por ejemplo, ¿cómo puede saber un administrador concursal si una concursada tiene criptomonedas? ¿Y cómo puede preservarlas? ¿Qué tipo de wallet debería crear? Buscamos respuestas, ante la evidencia de que cualquier persona que tenga las claves, podría hacer desaparecer las criptomonedas. Trabajamos también en un proyecto de clasificación de decisiones judiciales en temas de insolvencia de criptomonedas.

R. ¿Qué retos ves en la crisis derivada de la pandemia y la moratoria concursal?

R. La moratoria debería haber valido solo para casos muy concretos, no de manera indiscriminada y sin requisitos, porque finalmente acaba perjudicando a los acreedores e incide en la mentalidad de que el concurso es algo tan malo que incluso la ley lo evita o aplaza. En todo caso, habrá que ver qué pasa con las responsabilidades, probablemente se excusarán por la moratoria, pero en mi opinión podrían exigirse si la situación de insolvencia era anterior a la pandemia. Nuestro trabajo es invitar a las empresas a lo que late en la directiva: alertas tempranas, viabilidad del negocio, restructuraciones en un marco preconcursal, etc.

R. Ya que mencionas la directiva y que tenemos un nuevo anteproyecto de Ley Concursal sobre la mesa, ¿qué consideras sobre las modificaciones planteadas?

R. Hay puntos positivos, como la introducción de un sistema de alerta temprana o que el legislador haya pretendido simplificar los procedimientos de microempresas. Pero, en mi opinión, eliminar la necesidad de abogado en estos procesos, es como decirle a alguien que va a ir a la cárcel que no necesita quién le asesore. En materia de segunda oportunidad de personas físicas, en España estamos más avanzados que otros Estados miembros, por lo que pienso que no hacían falta grandes modificaciones. Lo que pretende la directiva es que evolucionen aquellos países en los que no hay segunda oportunidad. Sin embargo, parece que se ha aprovechado que la directiva no exija que hayan de condonarse créditos públicos, para dar pasos hacia atrás. Tanto el texto refundido como el anteproyecto merman derechos en este punto, contrariamente a lo que había interpretado el Tribunal Supremo, y eso impedirá que los autónomos tengan una segunda oportunidad real. No puede ser.

R. Conoces muy bien el Derecho comparado, sobre todo anglosajón, en materia de insolvencia, ¿cuáles son las principales deficiencias que ves en nuestro sistema concursal? ¿alguna virtud?

R. Por empezar por las virtudes, en España tenemos jueces de lo mercantil excelentes que ayudan a reparar las deficiencias del sistema legal. Se adaptan a la realidad y van por delante de la Ley, por ejemplo, con los prepacks. Deberían contar con más medios, eso sí. Como deficiencia más relevante, más allá de lo legal, en España tenemos un serio problema de educación y entendimiento del concepto fracaso. Se debería estudiar Economía y Derecho para la vida desde la escuela. Enseñar, entre otras cosas, que cuando algo no va bien en el negocio, hay que asesorarse rápido para poner solución en un momento en el que todavía hay posibilidad de salir adelante. Tenemos un concepto de vergüenza o miedo al fracaso, derivados del estigma concursal, que deberían desaparecer.

R. ¿Alguna sugerencia de reforma basada en Derecho comparado?

R. Sí, en materia de reconocimiento y ejecución de resoluciones internacionales, España debería adoptar la Ley Modelo UNCITRAL sobre Insolvencias Transfronterizas. España se beneficia en otros países de sus sistemas de reconocimiento y ejecución, porque no se exige reciprocidad. Así, por ejemplo, en 2016, muchas empresas del grupo Abengoa obtuvieron reconocimiento del acuerdo de refinanciación en Estados Unidos, protegiendo el patrimonio americano de estas empresas de posibles ejecuciones. ¿Por qué no dar la misma protección a empresas de otros países? Ayudaría a generar confianza internacional. Sin embargo, me ha pasado que un procedimiento extranjero extracomunitario tarde más de seis meses en reconocerse. Otra posibilidad de mejora, fijándonos en el procedimiento americano, es dar mayor relevancia y posibilidad a creación de clases de acreedores similares a las que se les imponen las mismas consecuencias (quita, espera, conversión en capital, etc.). También permite, para la aprobación de un convenio o plan, prescindir de algún acreedor disidente si se para el si se pasa el test del interés superior de los acreedores, por el que ese acreedor recibe más de lo que obtendría en un escenario de liquidación. O prescindir de la mayoría de alguna de las clases (lo que se llama cramdown) si se pasa el test de trato justo y equitativo. La directiva y anteproyecto van en esa línea.

R. Rafael Catalá es el tercer socio de Carles Cuesta desde mayo, ¿cómo es incorporar a un antiguo ministro de Justicia como socio?

R. Con mi socio Carlos Cuesta, con quien monté el despacho hace 10 años, ya me tocó la lotería. Y con Rafael Catalá me ha vuelto a tocar. Rafa es un todoterreno como abogado, ya lo era como ministro, y cercano y comprensivo con los clientes. Una gran persona, está siempre muy detrás de todos. Está teniendo un papel esencial en la profesionalización de Carles Cuesta y en la consolidación del crecimiento del despacho, ahora que estamos entre las mejores firmas de España.