Cómo reclamar la penalización por incumplir el compromiso de permanencia

Si en el contrato no figura de un modo claro cuál es el importe de la pena o el modo en que se calcula, la cláusula es nula

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Es frecuente que en los contratos formalizados por consumidores con compañías telefónicas éstas últimas incluyan cláusulas de compromiso de permanencia durante un determinado periodo de tiempo en las mismas, así como la previsión de imposición de penalizaciones económicas al consumidor, en caso de que incumpla dicho compromiso.

No obstante, jurisprudencia reciente viene determinando, en relación a esta cuestión, que, si en el contrato no figura de un modo claro cuál es el importe de la pena o el modo en que se calcula, así como la concreta obligación o servicio al que se liga la pena, la cláusula de permanencia debe declararse nula, por lo que no resultará aplicable.

Dicha jurisprudencia considera que esta falta de determinación en las cláusulas supone que este importante elemento del contrato y del que depende la facultad rescisoria connatural a este tipo de contratos queda al arbitrio de una sola de las partes, infringiéndose con ello el artículo 1256 del Código Civil, que establece que “la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”.

Puesto en relación dicho precepto con el contenido del segundo párrafo del artículo 1152 del Código Civil, que establece para las obligaciones con cláusula penal que “sólo podrá hacerse efectiva la pena cuando ésta fuere exigible conforme a las disposiciones del presente Código”, la existencia de la citada indeterminación en las cláusulas de permanencia, en cuanto al importe y modo de calcular las penalizaciones, debe implicar necesariamente la nulidad de la cláusula.

Un ejemplo de la citada jurisprudencia es la reciente sentencia de 13 de abril de 2021 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Pozuelo de Alarcón, en la que se declaró la nulidad de una penalización de 2.470 euros impuesta por Orange a una mercantil por incumplir el compromiso de permanencia.

Asimismo, resulta de aplicación a este supuesto la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de febrero de 2016, según la que “la negativa de un cliente que ha pagado regularmente las cuotas mensuales correspondientes al servicio prestado, a abonar la penalización por desistimiento cuando la cláusula que la prevé no es precisa y deja un amplio margen al predisponente para fijar el importe de la sanción, no es, en estas circunstancias, determinante para enjuiciar la solvencia del cliente porque es evidente que no viene determinada por su imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones, que es en lo que consiste la insolvencia, ni por su negativa maliciosa a hacerlo, sino por su discrepancia razonable con la conducta contractual de la demandante”.

Por otro lado, además de dicho requisito relativo a la determinación del importe de la sanción, el artículo 74.4. de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece el modo en el que debe calcularse necesariamente el importe de la sanción, en el supuesto de incumplimiento del compromiso de permanencia: “En caso de que el usuario incumpla el compromiso de permanencia adquirido con la empresa, la penalización por baja, o cese prematuro de la relación contractual, será proporcional al número de días no efectivos del compromiso de permanencia acordado.” Si la cláusula de permanencia no cumple con esta condición legal, podría igualmente ser declarada nula.

Una vez examinados los supuestos en los que la cláusula de permanencia podría considerarse nula, el método para la reclamación judicial consistiría en la interposición de una demanda contra la compañía telefónica, solicitando la declaración de nulidad de dicha cláusula, así como la devolución al consumidor del importe de la penalización, en caso de que se hubiera ya abonado, y el pago de los intereses legales correspondientes.

Con independencia de la cuantía de la reclamación, dicha demanda debería ser necesariamente de juicio ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 249.1.5. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al tratarse de una acción relativa a condiciones generales de contratación.

David Podadera, abogado de RSM Spain

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