Tramas de fraude en el IVA y el tercero de buena fe ante su persecución penal

Tomando la terminología del delito de blanqueo de capitales, sus actos, revestidos de la debida diligencia, son neutros

Tramas de fraude en el IVA y el tercero de buena fe ante su persecución penal

El fraude de IVA en las operaciones intracomunitarias, especialmente en el sector tecnológico, del automóvil o de los hidrocarburos, es de los más importantes retos de las Haciendas Públicas europeas.

En España proliferan los procedimientos penales contra tramas organizadas para esta defraudación fiscal, cuya magnitud económica, transnacionalidad y distorsión del mercado pueden terminar atribuyendo su competencia a la Audiencia Nacional.

Las operaciones intracomunitarias se producen entre empresas de diferentes Estados miembros. La vendedora realiza una entrega y la compradora, una adquisición intracomunitaria. Las mercantiles deberán estar identificadas como sujetos pasivos con su NIF e inscritas en un registro especial (ROI).

Su régimen de tributación es especial. La vendedora no repercutirá IVA (exención en origen) y la compradora contabilizará la transacción simultáneamente como IVA soportado y repercutido (autorepercusión). En las ventas que efectúe en su país (entregas interiores), la compradora repercutirá el IVA de acuerdo con el régimen general, con derecho a deducirse el IVA soportado.

Si la compradora simplemente no ingresase el IVA, el fraude sería fácil de descubrir. El aprovechamiento delictivo del régimen de tributación reside en la creación de complejos entramados societarios.

La mecánica suele incluir a las llamadas “truchas”. Estas empresas realizan adquisiciones intracomunitarias y no ingresan el IVA repercutido en sus entregas interiores. Son las empresas formalmente defraudadoras y deben ser rápidamente reemplazables. Administradas por testaferros, carecen de medios reales.

Las “truchas” venderán a las “pantallas”, mercantiles que declararán e ingresarán la diferencia entre el IVA soportado y repercutido prácticamente compensándolo. Su margen comercial será muy estrecho pues el precio apenas se habrá modificado. En función de la sofisticación de la red, las “pantallas” iniciarán una cadena de reventas más o menos extensa hasta llegar a las distribuidoras.

Las empresas distribuidoras son el último eslabón de la trama, cumplen sus obligaciones fiscales y tienen una posición estable en el sector. Son las auténticas beneficiarias del fraude pues la falta de pago del IVA por las “truchas” y el escaso margen de las “pantallas” se traduce en que reducirán significativamente los precios de venta, multiplicándolas y, además, se deducirán un IVA soportado jamás ingresado por las “truchas”. Esta ilícita ventaja competitiva distorsiona drásticamente el mercado.

El conocido “fraude carrusel” se dará cuando la distribuidora en vez de colocar los productos en su mercado (entrega interior) realice, a su vez, una entrega a la proveedora comunitaria que vendió en primer lugar a la “trucha”. La distribuidora, titular del derecho a la deducción del IVA en su compra a la “pantalla”, no repercutirá IVA y reiniciará el circuito volviendo al punto de partida. Gráficamente a más vueltas dé este “carrusel”, más pérdidas fiscales se generarán.

Por último, estas tramas de fraude podrán ni tan siquiera operar con mercancías reales, limitándose la circulación a flujos documentales y monetarios que simulen un comercio auténtico.

El esfuerzo de las autoridades tributarias para que las “truchas” paguen el IVA es inútil. Sólo las distribuidoras, beneficiarias del fraude, son solventes para asegurar las responsabilidades económicas de la trama.

Esto conlleva que partícipes involuntarios del fraude sean habitualmente objeto de investigación y enjuiciamiento. Resulta sumamente complejo discernir este aspecto pues lo esencial del funcionamiento del fraude es precisamente su veracidad formal: la apariencia de legalidad que permite llevar al engaño a quien lo observa.

La jurisprudencia del TJUE (asuntos Optingen, Kittel y Recolta) ha apuntado que el sujeto pasivo que actúa de buena fe, de manera que no conocía ni pudo conocer la existencia del fraude no pierde su derecho a la devolución del IVA soportado. En este sentido, el artículo 87.5 de la Ley del IVA presume la responsabilidad subsidiaria para los casos en que se ha satisfecho un precio notoriamente anómalo: “se pudo conocer” el fraude.

Sin embargo, estas presunciones tributarias no operan en Derecho penal. Articular la prueba para condenar exige demostrar que las empresas forman parte conscientemente del fraude. No debe derivarse responsabilidad si su comportamiento no es reprochable al ser socioeconómicamente adecuado. Tomando terminología del delito de blanqueo de capitales, sus actos, revestidos de la debida diligencia, con independencia del resultado para el esquema delictual, son neutros.

Desgraciadamente, sigue siendo habitual encontrarse con terceros de buena fe investigados e incluso enjuiciados penalmente, obligados a esperar años hasta poder demostrar su inocencia en instrucciones complejas dilatadas en el tiempo. Aunque logren su absolución, el impacto reputacional y económico del proceso es en ocasiones irreversible.

Luis Chabaneix, Chabaneix Abogados.

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