Investigación contra Amazon: el último aviso de la Comisión Europea a los GAFA
Se acusa a la tecnológica de vulnerar la competencia al usar estratégicamente la información no pública de empresas
Ayer mismo (aquí) la Comisión Europea ha enviado un pliego de concreción de cargos acusando preliminarmente a Amazon de vulnerar la competencia al usar estratégicamente la información no pública de los terceros vendedores (a la que Amazon accede en su condición de plataforma o marketplace) a fin de configurar su propia oferta refinada de productos Amazon (que compite con los restantes vendedores cuando vende productos de su marca). Esta acusación es continuación de la investigación iniciada en 2019 de la que nos hacíamos eco en este mismo medio (aquí). Estaríamos ante una conducta (contraria al artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la UE) de apalancamiento de la posición de dominio en un mercado (de plataforma electrónica en este caso) sobre un mercado vecino (el de ventas minoristas).
Adicionalmente la Comisión Europea ha abierto una segunda línea de investigación en torno a un supuesto trato preferencial por parte de Amazon a favor de sus propias ofertas minoristas (y de las de los vendedores que utilizan los servicios de logística y envíos de Amazon). La conducta recuerda a la investigación de la Comisión sobre Google shopping y parece centrarse en la funcionalidad del Buy Box. El posicionamiento de un producto determinado en el Buy Box es muy codiciado por incrementar mucho las ventas del producto allí posicionado, y la cuestión sería si Amazon (huyendo de criterios puramente objetivos) manipula la elección de los beneficiarios del Buy Box en los términos apuntados de self-preferencing. Otro eje de posible self-preferencing parece girar en torno al acceso privilegiado a los usuarios Prime de Amazon, pues estos tienden a generar más ventas que los usuarios no Prime.
La investigación plantea no pocos interrogantes. Por ejemplo, no parece muy intuitivo que Amazon sea dominante: en los mercados minoristas en su conjunto hay incontables operadores (Amazon ha indicado que sus ventas minoristas representan menos del 1 % del mercado global, mientras que la posición de dominio, elemento esencial del tipo infractor del artículo 102 citado, exige cuotas de al menos un 40 % en un mercado relevante, de acuerdo con la jurisprudencia). Cosa distinta sería lo relativo a servicios de plataforma electrónica, pero incluso ahí la existencia de un monopolio o posición dominante parece mucho más difícil de establecer (por ejemplo) que en los asuntos Google en el mercado de búsquedas generalistas de internet. Asimismo, no está claro sin más pruebas cuál es el perjuicio para los consumidores o el mercado de la conducta de Amazon: si Amazon es capaz de introducir competencia que mejore los precios o calidad de otros vendedores, o satisfacer demanda insatisfecha, por sí solo esto no debería ser un problema.
En última instancia, el procedimiento podría finalizar con una declaración de ilegalidad de la conducta de Amazon y con sanciones económicas que pueden llegar al 10 % de la facturación mundial de la compañía. Alternativamente, podríamos ver una solución negociada en base a compromisos tendentes (por ejemplo) a garantizar la neutralidad en la utilización de la información no pública de los vendedores, o la ausencia de self-preferencing y empleo de criterios objetivos y neutrales de elección en relación con el Buy Box. Sin embargo, no es descartable que Amazon quiera luchar hasta el final a pesar de exponerse a abultadas sanciones, dado que las acusaciones podrían ir contra la esencia del modelo de negocio de la compañía (de forma similar a lo sucedido en los tres asuntos Google de los últimos años). Como anticipábamos en el artículo de hace un año y medio, una posibilidad teórica sería la de fragmentar Amazon en varios negocios de propiedad separada; o introducir separación funcional y contable al estilo de lo que exige la normativa en mercados regulados. Estas soluciones de tipo estructural sin embargo no están por el momento en el punto de mira y su realización plantearía numerosos interrogantes (entre otros el de su proporcionalidad, así como de eficiencia en términos económicos) y serían difíciles sin el concurso de la propia empresa (como de hecho sucedió en USA con las famosas baby bells de AT&T el pasado siglo y en Europa en algún asunto en mercados energéticos). Finalmente, es previsible que este tipo de investigación sea utilizada como argumento por los que preconizan la regulación del sector.
Pedro Callol, socio fundador de Callol, Coca & Asociados, bufete especializado en Derecho de la Competencia.