Los laboralistas advierten de la inseguridad jurídica que existe en el tránsito del ERTE al ERE

El noviembre decae el ‘prohibido despedir’ para muchas empresas y las consultas se disparan

Varios de las decenas de trabajadores de Alcoa San Cibrao que formaron este martes una cola ante las Oficina de Empleo de Burela.
Varios de las decenas de trabajadores de Alcoa San Cibrao que formaron este martes una cola ante las Oficina de Empleo de Burela. EFE

A partir de noviembre decae la obligación de mantener los puestos de trabajo durante seis meses para muchas empresas que se acogieron a un ERTE a finales de abril o principios de mayo. En este sentido, según relatan los abogados laboralistas, las consultas sobre las condiciones legales para llevar a cabo despidos colectivos han aumentado conforme el panorama iba alejando la esperanza de una recuperación a corto o medio plazo.

Sin embargo, el paso del ERTE al ERE no es automático. Además, alertan los expertos, en la situación actual es un camino plagado de inseguridad jurídica debido a la maraña de normativa aprobada tras el primer estado de alarma, un horizonte legislativo incierto, y la disparidad de criterios jurisprudenciales sobre los requisitos a cumplir. De hecho, existe incluso el riesgo de que algunas empresas vean cómo se declaran nulos los despidos.

Salvaguarda del empleo

El Real Decreto Ley 8/2020 establece una cláusula por la que las empresas que se acogen a un ERTE deben respetar el empleo durante seis meses. Por tanto, aquellas compañías que sacaron del expediente algún trabajador en la fase inicial de la desescalada tendrían la puerta abierta para llevar a cabo un ERE. Como explica Dídac Ripollès, socio responsable de Laboral de Toda & Nel-lo, el plazo comienza a correr cuando se reincorpora al primer trabajador.

Se calcula que hay cerca de 400.000 empleados que se encuentran en esta situación. No obstante, señala el letrado, el incumplimiento de este compromiso lo único a lo que obliga “es a devolver las cuotas bonificadas con un recargo, intereses y una posible multa”. En este sentido, no considera que sea el principal obstáculo económico si realmente existe necesidad de reducir plantilla. Esta restricción, agrega Aurora Sanz, socia directora de Laboral de Grant Thornton, tampoco afecta “a las empresas que entren en concurso de acreedores”.

Motivos Covid

Pero esta no es la única barrera legal para hacer un ERE. Las empresas se enfrentan a otro escollo. “Acreditar, al menos hasta el 31 de enero de 2021, la existencia de causas sólidas no ligadas al Covid”, explica Sanz. El motivo es que, según establece el Real Decreto Ley 9/2020, las causas que sirvieron para avalar el ERTE no justifican “la extinción del contrato de trabajo ni del despido”.

En realidad, aclara Iván López, socio director del área de Laboral de Abdón Pedrajas, el ERTE y el ERE son procesos distintos con motivos diferentes. Para justificar un despido colectivo “debe concurrir una causa distinta de aquella que justificó el ERTE o, bien, haberse agravado la situación más allá de lo previsto hasta convertirse en estructural”. Ahora, además, “no puede estar vinculada al Covid por prohibición legal”. En este sentido, se podría intentar alegar, por ejemplo, “la pérdida de un contrato previsto con anterioridad a la crisis, o la necesidad de acometer externalizaciones que supongan ventajas competitivas relevantes”.

Ahora bien, en opinión de Ripollès, esta no es una prohibición de despedir en sentido estricto. Es decir, según el criterio seguido por la mayoría de los juristas, lo que supone es la improcedencia de los ceses. En consecuencia, la empresa pasará de pagar una indemnización de 20 días por año a 33 o 45 días.

Sin embargo, advierte, “ya hay un par de sentencias que han dicho que el despido es nulo”, con lo que ello significa. Una de las resoluciones se refería a una compañía que ni siquiera había hecho un ERTE.

Negociación

Una de las diferencias principales entre un despido individual por causas objetivas y un ERE está en el periodo de negociación previo con los representantes de los trabajadores. Esta puede ser también una clave de los despidos colectivos que se presenten en noviembre. En opinión de Aurora Sanz, llegar a un acuerdo con los sindicatos evitaría litigios posteriores.

Del mismo criterio es Ripollès, que, por otro lado, no aconseja esperar a 31 de enero si la necesidad de la empresa es perentoria. De hecho, apunta López, hay compañías que están planteando proyectos de reestructuración “más allá de los ERE”, como traslados o bajada de salarios o modificación de beneficios sociales.

ERE encubierto

  • Método ilícito. La empresa está obligada a formalizar un ERE, con los requisitos procedimentales exigidos (informes técnicos, memorias económicas, planes de recolocación, información y consulta con los sindicatos...) cuando se supera los umbrales de ceses fijados en el Estatuto de los Trabajadores: 10 trabajadores en plantillas de menos de 100, el 10 % en aquellas que ocupen entre 100 y 300 empleados, y 30 trabajadores en empresas de mayor tamaño. “Depende del número de trabajadores que hay en la empresa y a su vez del número de despidos en la misma dentro de un periodo de 90 días”, explica Aurora Sanz. El ERE encubierto se produce cuando se efectúa un goteo de ceses que pueden parecer independientes entre sí, pero que, en su conjunto, forman parte de un plan de reajuste de plantilla.

  • Recursos. En caso de que exista sospecha de irregularidad, el trabajador despedido puede solicitar información a los representantes de los trabajadores sobre la existencia de otras extinciones de contratos producidas en los últimos 90 días. Si considera ilegal su cese, puede impugnar el despido en un plazo de 20 días desde la notificación. En el supuesto de que estuviera encubriendo un despido por motivos Covid, apunta Sanz, “podría llegar a declararse nulo”.
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