La competencia ante la segunda ola del Covid-19
En los periodos de crisis aumentan las conductas anticompetitivas y a los cárteles. Los supervisores lo saben y se mantienen especialmente vigilantes
La primera ola del Covid-19 moldeó una aplicación novedosa de las normas de competencia a escala internacional, en la que se declararon admisibles numerosos pactos entre competidores destinados a proteger la salud o mantener el bienestar de los ciudadanos durante el confinamiento de primavera. Ante la segunda ola, podemos preguntarnos qué impacto tendrá en la aplicación futura de las normas de competencia. Quizás sirva de catalizador de tres tendencias previas que se venían ya observando, referidas a la acumulación de datos, la competencia por la innovación y en el área de los recursos humanos. Son los ámbitos en los que observamos un número creciente de investigaciones de competencia en curso, por lo que las empresas deberían comprobar que sus programas de cumplimiento de competencia cubren estos flancos, de cara a evitar multas.
En primer lugar, es evidente que el confinamiento y el temor al contagio han incrementado la utilización del comercio electrónico, así como el recurso a nuevos dispositivos de la categoría “internet de las cosas”. Las autoridades de competencia ya venían observando con preocupación cómo la acumulación de datos de usuarios sobre sus ventas on-line podría incrementar el poder de mercado de los operadores dominantes y dar lugar a conductas abusivas. Como ejemplo, la Comisión Europea está investigando a un gran operador de comercio electrónico que ejerce un doble rol como plataforma al servicio de terceros revendedores minoristas, pero que también desempeña él mismo actividad de venta minorista de sus propios productos.
La Comisión examina si estaría usando los datos que acumula sobre la actividad comercial de los terceros minoristas que venden a través de su plataforma, para favorecer las ventas de sus propios productos. Esto es, está valorando si se estaría supuestamente prevaliendo de su papel de “árbitro” como plataforma, cuando actúa aguas abajo como “jugador” en el mercado de venta minorista de productos on-line.
En este contexto, la Comisión Europea ha iniciado hace unas semanas una investigación sectorial para detectar problemas de competencia en los dispositivos de internet de las cosas (electrodomésticos y relojes inteligentes, monitores de actividad física, asistentes de voz virtuales, servicios de streaming de música y vídeo, etc.). Ha remitido extensos cuestionarios a las empresas de este sector para detectar conductas anticompetitivas.
La Comisión enfatiza que supervisará que los operadores con poder de mercado no acaparen datos de los usuarios de estos dispositivos para falsear la competencia o cerrar de otro modo estos mercados a sus competidores. A resultas de la información recabada, podrá iniciar procedimientos sancionadores contra empresas concretas y emitirá un informe enumerando los principales problemas de competencia detectados, con recomendaciones de regulación sectorial o de modificaciones de comportamiento. Quizás el análisis previamente llevado a cabo por la autoridad alemana de competencia sobre los televisores inteligentes sirva de anticipo a las futuras conclusiones de la Comisión.
En segundo lugar, la pandemia ha generado una crisis económica que fuerza a las empresas a incrementar sus esfuerzos en pos de la innovación y la digitalización. Aparecerán en los mercados e incrementarán su cuota aquellos nuevos entrantes disruptivos capaces de operar modelos negocio alternativos, mejor ajustados a las necesidades de los clientes en este nuevo contexto.
Los operadores incumbentes tienen la tentación de comprar en un momento temprano a esos nuevos entrantes, para atenuar el proceso de competencia en innovación que venían generando y blindar su poder de mercado. Estas operaciones de adquisición denominadas killer acquisitions están siendo objeto de un severo escrutinio por las autoridades de competencia, en el contexto de los procedimientos de control de concentraciones. De cara a asegurar que este tipo de operaciones no frustran la competencia por la innovación en los mercados afectados, pueden terminar exigiendo a las empresas partícipes compromisos de desinversión o de cambios de comportamiento.
Igualmente, las autoridades de competencia están investigando los pactos colusorios entre competidores por los que acuerdan no innovar o retrasar la aplicación de soluciones innovadoras en ámbitos concretos de su actividad. Como ejemplo, la Comisión Europea está actualmente examinando si varios fabricantes de automóviles podrían haber acordado en el pasado limitar el desarrollo y el lanzamiento de nuevas tecnologías de control de emisiones para turismos, privando a los consumidores de la posibilidad de comprar coches menos contaminantes, a pesar de que los fabricantes ya disponían, al parecer, de acceso a esta novedosa tecnología más respetuosa con el medio ambiente.
Nada tiene que objetar, por el contrario, el ordenamiento concurrencial a los esfuerzos colectivos entre competidores sin poder de mercado destinados a poner en común sus actividades respectivas de I+D, para que los usuarios puedan acabar disfrutando de alternativas de productos innovadores, en un plazo más corto de tiempo. Los esfuerzos colectivos en I+D de los laboratorios farmacéuticos para hallar la vacuna del Covid-19 son un ejemplo evidente de colaboración admisible, pues además hay diversos polos de innovación en curso.
En tercer lugar, el Covid-19 ha tenido efectos muy relevantes en la gestión de los recursos humanos. Las empresas se enfrentan a retos acuciantes de ajustes de plantilla, teletrabajo, cumplimiento de la nueva regulación laboral destinada a la protección de la salud pública, etc. En este contexto, es tentador para los responsables de recursos humanos descolgar el teléfono y contactar con sus pares en empresas competidoras para sondear cómo van a dar solución otros a estos nuevos problemas comunes. Incluso pueden dar un paso más allá y tratar de que los competidores coordinen en el sector sus decisiones sobre contrataciones, reducciones de jornadas, salarios o bonificaciones, potencialmente en perjuicio de los empleados.
Estas conductas presentan el riesgo de ser consideradas como una infracción de las normas de competencia. Las autoridades de competencia asiáticas están imponiendo crecientemente multas por acuerdos colusorios en el área de los recursos humanos. Igualmente, las norteamericanas han emitido recientemente una declaración pública en la que destacan que supervisarán con especial rigor los acuerdos entre competidores adoptados en el contexto de la pandemia que produzcan el efecto de empeorar las condiciones de trabajo o salariales de los trabajadores. Se trata de un área especialmente compleja de analizar pues otras iniciativas entre competidores en este ámbito, como los convenios colectivos o los acuerdos de benchmarking (sin identificación de los datos individuales de cada empresa) sí son compatibles con las normas de competencia.
En conclusión, estadísticamente se observa que en los periodos de crisis se incrementa el recurso a las conductas anticompetitivas y a los cárteles, en particular. La situación de incertidumbre generada por la segunda ola de Covid-19 puede propiciar la colusión indebida. Las autoridades de competencia lo saben y no han bajado la guardia. Al contrario, han vuelto a llevar a cabo inspecciones domiciliarias sorpresa y siguen examinando estas conductas con rigor, incluso en nuevas áreas a las que tradicionalmente no solían prestar tanta atención, como las mencionadas sobre acumulación de datos, la competencia por la innovación y la gestión de los recursos humanos, en particular.
Alberto Escudero es Socio responsable de Derecho de la Competencia en PwC Tax and Legal Sevices