No hay segunda oportunidad para los autónomos

El actual texto de la Ley Concursal deja inoperativo el beneficio que la legislación otorga al empresario que fracasa

La anterior Ley Concursal (LC) permitía la exoneración del pasivo insatisfecho de los deudores que tengan la condición de personas físicas, lo que afecta fundamentalmente a los autónomos. Sin embargo, el actual Texto refundido (TR-LC), contraviniendo el art. 82.5 de la Constitución, introduce verdaderas modificaciones en la regulación refundida en esta materia.

Así ha incluido la regulación de la figura en un nuevo capítulo, que engloba los arts. 486 a 502. Pero, a nuestro juicio, ha realizado la refundición excediendo de la autorización contenida en la Ley 9/2015, prorrogada por la Ley 1/2019. El Gobierno estaba habilitado, de conformidad con el citado precepto constitucional, para elaborar un texto, incluyendo “la facultad de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que deban ser refundidos”. A pesar de tratarse de una autorización muy amplia, no permite, en ningún caso, modificar el sentido de las normas anteriores.

Según el art. art. 178.bis de la LC, para que se proceda a la exoneración del pasivo insatisfecho, es necesario, ante todo, que el concurso haya finalizado por liquidación o por insuficiencia de la masa activa. Adicionalmente, se exige que el deudor sea de buena fe, lo que se concreta en el cumplimiento de determinados requisitos: que el concurso no haya sido declarado culpable, el deudor no haya sido condenado por delitos patrimoniales en los 10 años anteriores a la declaración del concurso y que, cumpliéndose los requisitos para ello, haya celebrado o intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos, con carácter previo al concurso, aunque este requisito admite excepciones, como enseguida veremos.

A partir de aquí, el precepto añade otro requisito adicional, relativo al pago de los créditos contra la masa y los privilegiados, que puede cumplirse de dos modos alternativos. El prioritario consiste en su pago íntegro. Para el caso de que, pudiendo, no haya intentado un acuerdo extrajudicial previo, también cabe la exoneración, siempre que haya satisfecho, además de los créditos anteriores, el 25% del importe de los concursales ordinarios. Por tanto y como decíamos, la ausencia de intento de celebración del citado acuerdo no excluye la posibilidad de exoneración, sino que eleva el importe de los créditos que deben satisfacerse con carácter previo.

Bajo esta primera modalidad, una vez pagados los créditos descritos, quedaban exoneradas la totalidad de las deudas pendientes, incluyendo los créditos de Derecho público, en la mayor parte de los casos, con la Hacienda Pública y la Seguridad Social.

La segunda alternativa, subsidiaria, concurre en aquellos casos en que no haya tenido lugar el pago íntegro de los créditos señalados. En tal caso, el art. 178.bis.3.5º de la LC permite que el deudor acceda a la exoneración, pero aceptando someterse a un plan de pagos en 5 años de los créditos contra la masa y privilegiados. Y es en esta opción donde se suscitaban dudas interpretativas que han sido resueltas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2019 en términos muy favorables para los deudores concursados.

Así, el art. 178.bis.5 de la LC se ocupa de precisar cuáles son los créditos afectados por la exoneración bajo esta segunda modalidad de pago diferido. En concreto, la norma señala que son los ordinarios y subordinados pendientes, pero añade, “exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos”. Sin embargo, la sentencia prescinde del tenor literal de la ley al considerar que carece de sentido que la opción para aquel que puede pagar inmediatamente sea más favorable que para aquel otro, de menor capacidad económica, que deba acogerse al plan de pago en 5 años. Partiendo de ello, entiende que ambas opciones deben equipararse, de manera que la exoneración se extiende a todos los créditos no incluidos en el plan de pagos, incluidos los tributarios o, en general, de Derecho público.

Ahora bien, la nueva regulación del TR-LC distingue, claramente, entre un régimen general de exoneración y el especial por la aprobación de un plan especial de pagos. No obstante, incluye, en el primero, un nuevo art. 491, con una equiparación a la baja de ambos supuestos, que excluye del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho a los créditos de Derecho público. En definitiva, una modificación sustancial de la LC.

Prescindiendo ahora de los problemas jurídicos apuntados y pasando al plano de la política legislativa, esta modificación implica dejar inoperativa la denominada Ley de Segunda Oportunidad. Y ello porque, en la inmensa mayoría de las ocasiones, su pasivo suele incluir, en importes no desdeñables, deudas tributarias y de la Seguridad Social. Si estas se excluyen del beneficio de la exoneración en todo caso, sea cual sea la modalidad elegida, no puede afirmarse que dicho mecanismo suponga una verdadera segunda oportunidad. El autónomo seguirá manteniendo tales débitos, lo que le impedirá reiniciar una nueva actividad empresarial, dadas las acciones ejecutivas a las que se verá sometido. Y no debemos olvidar que se trata de empresarios honrados –se exige su buena fe– que, simplemente, han visto fracasado su proyecto empresarial. En circunstancias como las actuales, ello sucederá, en muchos casos, como consecuencia de la situación extraordinaria que estamos viviendo, pero pese a ello, se les negará la posibilidad de iniciar una nueva empresa.

Javier Martín/ Jesús Rodríguez son Socio Director de Ideo Lega. Catedrático de Derecho Financiero de la UCM/ Socio Director de Práctica Tributaria de Ideo Legal. Profesor de Derecho Financiero