Covid-19: ¿Está en riesgo el estado de Derecho?

Solo en los estados de excepción y de sitio está previsto suspender algunos de los derechos fundamentales que se han restringido, otros en ningún caso

Covid-19: ¿Está en riesgo el estado de Derecho?

La gestión de la crisis del coronavirus realizada por el Gobierno está erosionando el actual sistema constitucional de un modo como no se ha visto antes en España. Las dos crisis más graves del régimen constitucional de 1978, hasta ahora, fueron la del 23-F de 1981 y la crisis separatista catalanista de septiembre-octubre de 2017. La primera fue superada en un tiempo rapidísimo restableciendo la Constitución. La segunda, con demasiada tardanza, fue atajada respetando los procedimientos y garantías constitucionales. Ahora, sin embargo, la crisis está siendo gestionada violando derechos constitucionales y paralizando, devaluando o marginando, a otros órganos previstos en la Constitución: las Cortes Generales, el Tribunal Supremo, el Defensor del Pueblo y el Consejo de Estado.

La normativa sobre los estados de emergencia se halla en la Constitución (artículos 55.1 y 116) y en la Ley Orgánica 4/1981. Hay tres emergencias: alarma, excepción y sitio; pero solo en los estados de excepción y sitio se pueden suspender ciertos (no todos) derechos fundamentales, enumerados en la Constitución (entre ellos, la libertad de circulación, la libertad de reunión, la libertad de empresa). Otros derechos, como la libertad religiosa o el derecho de participación política, no pueden ser suspendidos en ningún caso: no ya bajo el estado de alarma, ni siquiera en los estados de excepción o de sitio.

En España, aunque hubo ocasiones en que creo que esta medida hubiera sido aún más oportuna (como en la catástrofe del Prestige de 2002), el estado de alarma solo se había declarado una vez, en 2010 (Real Decreto 1673/2010), para atajar el conflicto de los controladores aéreos. Los controladores quisieron impugnar la normativa, que les sometía a disciplina militar, y el asunto terminó siendo resuelto por el Tribunal Constitucional en su, a mi juicio, muy desafortunada sentencia 83/2016, que desestimó su amparo constitucional por considerar que el Real Decreto (ojo, no Real Decreto-Ley) declarando el estado de alarma era una norma “con rango de ley”, fundamentalmente por el hecho de que su eventual prórroga solo puede llevarse a cabo con una autorización del Congreso de los Diputados (como con el Real Decreto-Ley).

Ahora bien, el Tribunal Constitucional no consideró una razón decisiva que debía haberle llevado a otra conclusión, y es que la suspensión, además de la limitación de los derechos fundamentales, es una materia que solo se puede hacer mediante una ley orgánica (artículo 81 de la Constitución). Un real decreto-ley, sí, tiene rango de ley, pero según la Constitución (artículo 86) no puede afectar a los derechos fundamentales. Por tanto, resultaría una gravísima violación de la Constitución admitir que una norma que no es una ley orgánica pudiera limitar derechos fundamentales. Y si no puede limitarlos, mucho menos suspenderlos.

Llegamos así a la situación generada por la pandemia del coronavirus. El Gobierno declaró el estado de alarma mediante Real Decreto 463/2020 de 13 de marzo, modificado por el RD 465/2020, que “suspende” y “limita” (en realidad, en muchos casos, suspende) varios derechos constitucionales. El RD a su vez ha sido desarrollado por varias órdenes ministeriales, en especial del Ministerio de Sanidad, las más graves de las cuales son la SND/297/2020 (que permite la geolocalización) y la SND/298/2020 (que suspende los funerales). Añádanse el acuerdo de la Mesa del Congreso, de 19 de marzo, suspendiendo los plazos para la tramitación de ciertas iniciativas parlamentarias.

Si nos fijamos en los ataques más graves a los derechos fundamentales podemos empezar con el ataque a la libertad religiosa que está privando a los familiares de un funeral y permitiendo los enterramientos sólo con tres personas, además del oficiante, mientras para mayor escarnio de los familiares se juntan muchas más en los supermercados o en los platós de televisión. La libertad religiosa que, repito, no puede suspenderse ni siquiera en el estado de sitio, está siendo cercenada por una orden ministerial. Y qué decir de la suspensión del derecho a participar en los asuntos públicos mediante representantes electos al suspenderse la tramitación de sus iniciativas en el Congreso. Es también éste otro derecho que no puede ser suspendido ni bajo el estado de sitio.

Otros derechos, como la libertad de empresa pueden ser suspendidos bajo los estados de excepción o sitio, pero no en el de alarma. Sin embargo, el RD 463/2020 no tiene pudor en utilizar la expresión “se suspende” (en su artículo 10) para suspender actividades empresariales.

Y qué decir de la libertad de circulación. Cuando se limita un derecho se parte de que la regla general es la libertad y la limitación es la excepción cuyos supuestos deben ser enumerados (“enumeratio, ergo limitatio”). Aquí ocurre al revés, sólo se enumeran los casos en los que se puede circular porque la regla general es la prohibición. Por eso mismo no estamos ante una limitación, sino ante una verdadera (e inconstitucional) suspensión de la libertad de circulación. Creo que es difícil negar que estamos ante el mayor ataque a los derechos fundamentales desde que está en vigor la Constitución. ¿Qué podemos hacer los ciudadanos al margen de los partidos políticos? ? A mi entender dos vías se abren. La primera, tratándose de normas autoaplicativas, creo que es la del recurso de amparo, como ya ha hecho un abogado ante el Supremo. La otra es pedir al Defensor del Pueblo (no se olvide, comisionado para la defensa de los derechos fundamentales según el artículo 54 de la Constitución) que presente un recurso de inconstitucionalidad contra esa declaración que el Tribunal Constitucional dijo (insisto, creo que muy erróneamente) que tiene rango de ley y que, en ese caso, no puede ser recurrida por los propios ciudadanos. El Estado de Derecho está en juego.

Carlos Ruiz Miguel es Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Santiago de Compostela