Nueva directiva transfronteriza: entre la movilidad y el control
La norma intenta facilitar las reestructuraciones empresariales dentro de la UE y, a la vez, prevenir operaciones fraudulentas
El pasado 12 de diciembre se publicó la directiva europea sobre movilidad transfronteriza de sociedades, que ofrece un régimen uniforme para las operaciones con traslado de la sede social que implican un cambio del derecho aplicable. Así sucede cuando una sociedad cambia su domicilio a otro Estado miembro, como operación independiente o como parte de otra. Como ocurre en una transformación, una escisión o una segregación.
La jurisprudencia europea abordó hace tiempo la cuestión, interpretando la libertad de establecimiento de las personas jurídicas en un sentido similar a la que se reconoce a las personas físicas. Sin embargo, en 2017, la sentencia del TJUE en el caso Polbud fue un paso más allá: el traslado del domicilio de un Estado (Polonia) a otro (Luxemburgo) no podía someterse a restricciones ni condicionarse a la extinción de la sociedad de acuerdo con la legislación del país de origen. La regla solo admitía limitaciones en base al interés general y solo en la medida en que fuera necesario para alcanzar el objetivo buscado por el legislador.
Esta actitud tan liberal incentivaba la competencia regulatoria, pero no dejó de suscitar alguna reticencia. El cambio de derecho aplicable podría rebajar el nivel de protección de socios, acreedores y trabajadores. Desde algún sector se advirtió que el modelo Polbud permitía amparar operaciones que no obedecieran a razones empresariales, con objetivos abusivos o fraudulentos. Los Estados de origen ya no podrían evitarlo: tenían las manos atadas al tener que extinguir, sin control posible, la sociedad cuyo domicilio se trasladara a otro Estado miembro. La nueva directiva refleja esa preocupación y busca un equilibrio entre facilitar las reestructuraciones transnacionales e incluir garantías para proteger a los afectados. Ese equilibrio es el punto crítico de la norma.
La directiva diseña un procedimiento de corte tradicional, en el que la protección de los socios minoritarios se basa en exigir una mayoría reforzada y en reconocer un derecho de separación a favor del socio afectado por el cambio de ley aplicable. Los acreedores son protegidos porque, bajo ciertas condiciones, podrán iniciar un procedimiento contra la sociedad en el Estado de origen incluso en los dos años posteriores a la transformación.
Al mismo tiempo, la autoridad pública competente designada por el Estado de origen podrá controlar el cumplimento del procedimiento y de otros trámites previstos en su legislación. Esta facultad fiscalizadora del Estado de origen opera antes de que termine el procedimiento. Permite verificar si el cambio del derecho aplicable se realiza para sortear las normas de protección de socios minoritarios o acreedores, o en caso de transformación, si responde a “fines abusivos o fraudulentos que tengan por efecto u objeto sustraerse al derecho de la Unión o nacional o eludirlo, o con fines delictivos”. En el caso Polbud, esta regla habría permitido a la autoridad polaca evaluar esos extremos antes de autorizar la necesaria extinción de la sociedad polaca para su inscripción en Luxemburgo.
El alcance de este control preventivo y la autoridad competente han sido debatidos ampliamente durante la elaboración de la directiva. En la polémica, aún viva, aflora la tensión entre un planteamiento más liberal hasta ahora predominante, favorable a una competencia regulatoria en la UE, y otro que reclama un control para evitar que se elija un domicilio por razones legales y no empresariales. La directiva refuerza esta última posición. Pero, al mismo tiempo, el control atribuido a las autoridades de los Estados de origen podría dificultar la ejecución de operaciones societarias transfronterizas, debilitando la consecución de los objetivos buscados por la norma.
Andrés Recalde es consultor en CMS Albiñana & Suárez de Lezo y catedrático de Derecho Mercantil en la Universidad Autónoma de Madrid.