'Influencers', la nueva tendencia en 'Fashion Law'
Hay que diferenciar de manera muy clara qué es información y que es publicidad dentro del contenido digital que cada uno de estos agentes sube a su perfil
Hace unos días se celebró en Madrid la Mercedes-Benz Madrid Fashion Week. Este evento, que llenó la capital de glamour y tendencias, acogió a numerosas celebrities y famosas, escogidas cuidadosamente por los diseñadores y colocadas en la primera fila de los desfiles. Y es que ellos mismos saben que su mejor publicidad es una historia en la cuenta de Instagram de los influencers, algunos con un público que puede llegar al medio millón de seguidores.
Los nuevos medios de comunicación ofrecen un sinfín de oportunidades para todo aquel que quiera iniciarse en el mundo influencer. Desde promocionar tu negocio y patrocinar grandes marcas a convertir tu perfil en un verdadero espacio de entretenimiento, sorteos, historias, eventos y productos gratis. Esto genera un flujo de datos personales, derechos de imagen, publicidad de marca y relación laboral con el influencer que debe regularse.
Lo más común es que nos encontremos ante una prestación de servicios por cuenta propia, primando los principios de independencia, falta de sometimiento a la dirección de la marca, o falta de exclusividad en muchos casos. Se podría decir, que el contrato con una influencer es un contrato atípico, no existiendo una forma legal predeterminada, ni contenido mínimo exigible.
Se deberá regular con carácter primordial la cesión de derechos de imagen y la licencia de uso de las marcas, así como la protección de derechos de autor, o el derecho de uso de las fotografías. Ello es lo que determinará qué, cómo, cuándo y porqué, se van a promocionar los productos de marca en los perfiles de los influencers.
Hay que diferenciar también de manera muy clara qué es información y que es publicidad dentro del contenido digital que cada uno de estos agentes sube a su perfil. Y he aquí el gran debate. En España, parece estar bien regulado por la Ley General de Publicidad (LGP), y de manera complementaria por la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información (LSSI) y la Ley de Competencia Desleal (LCD), aunque lo cierto es que en la práctica casi nunca suele hacerse esta mención de manera clara.
¿Servirían los hashtags #ad o #publicidad? Autocontrol se ha pronunciado recientemente en España, afirmando que añadir el hashtag #ad , al final del post y de manera no muy visible, puede no ser suficiente para cumplir con la exigencia de transparencia en las comunicaciones patrocinadas. Aunque carece de potestad sancionadora, la infracción de este deber puede devengar en una multa de hasta 30.000 euros (art. 22 LSSI). Todo lo contrario, a lo que ocurre en Alemania, dónde los influencers deben informar como contenido publicitario, a todo aquel que asocien a una marca, independientemente de que esté o no patrocinado. (Reciente Jurisprudencia del Tribunal de Berlín de 24 de mayo de 2018)
Se deben prestar especial atención a los términos y condiciones de cada perfil social, y no infringir ninguno de sus términos y condiciones. Especial consideración tiene este aspecto en relación con la información publicitaria. Por ejemplo, en Instagram sus “Politicas de Contenido de Marca” requieren que los influencers etiqueten a la marca en los casos en los que existe un tipo de compensación por la publicación, una vez etiquetado aparecerá como espacio patrocinado, además Instagram da la opción de permitir a la marca que promocione el contenido subido. (Novedad desde 2017)
Eso sí, solo podrán etiquetar aquellos socios comerciales, que previamente lo hayan autorizado. Lo que favorece que no se cree la expectativa de falsos patrocinios en las redes, que sin duda puede aumentar seguidores o la probabilidad de futuras colaboraciones.
Las cláusulas de exclusividad también son necesarias si lo que queremos es que la influencer no colabore con diferentes marcas. Aunque, esto en la práctica no es muy común ni efectivo, pues de lo contrario se perdería un poco la razón de ser de estos individuos en las redes. Si sobrepasan esta línea, incluso puede generarles en un daño reputacional, causando la pérdida de seguidores.
La confidencialidad debe ser un must al redactar el contrato de colaboración, más si cabe, en una relación laboral. En la industria de la moda, los secretos empresariales, el know how, de la cadena de producción y el retail son algunos de los bienes intangibles más preciados, muchas veces lo que marca la diferencia entre tener éxito o fracasar en esta Industria tan exigente y globalizada.
No nos podemos olvidar de la protección de datos. Pensemos en cómo funcionan los sorteos en Instagram. Las menciones de terceras personas en un perfil público, ¿suponen una comunicación no autorizada de datos a terceros?, o ¿cumplo siempre con el deber de información cuando recabo datos? Todas estas cuestiones tienen que ser tratadas de manera previa, siempre prestando especial atención al Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) y a los T&C.
Hemos resumido algunas de las cuestiones legales que los influencers deben de tener en cuenta a la hora de desarrollar su actividad en las redes. Sin embargo, aún queda un largo recorrido de regulación, y es que, como es sabido, la tecnología avanza a pasos agigantados, mientras la legislación siempre va a uno o varios pasos por detrás.
Lucía Martín-Sanz es abogada de propiedad industrial e intelectual en Herrero & Asociados.