La intimidad bancaria y la figura del 'whistleblower': ¿adiós a la opacidad bancaria?
El fin de perseguir y sancionar actividades infractoras de naturaleza penal prevalece sobre cualquier consideración relativa a la intimidad o protección de secretos o datos personales
La sentencia del Tribunal Constitucional 97/2019, dictada en relación con la denominada Lista Falciani, analiza la validez en un procedimiento penal de la prueba en cuya obtención pudiera haberse violentado el derecho fundamental a la intimidad de los datos personales. Son varias las cuestiones que aquí se suscitan. Nosotros nos centraremos en la relativa a la figura del whistleblower; el denunciante, informante o filtrador.
¿Puede una persona, sobre la que pesa un deber de confidencialidad, revelar hechos que afectan a datos personales de otros, con el fin de informar sobre una actividad presuntamente delictiva? ¿Pueden los tribunales y autoridades competentes utilizar dicha información sin verse obligados por la estricta normativa sobre protección de datos y el deber de información al interesado que la misma propugna como uno de sus derechos básicos?
La figura del whistleblower está siendo progresivamente reconocida por la legislación española y de la UE (artículo 25 de la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos; la Directiva 2019/1153 para facilitar el uso de información financiera y de otro tipo para la prevención, detección, investigación o enjuiciamiento de infracciones penales; o la Directiva 2019/713, sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo). En todas esas normas se prevé, o bien la obligación para las empresas de establecer canales de denuncia interna sobre actividades presuntamente ilícitas cometidas en su seno, o bien protegiendo a quien efectúa la denuncia. El objetivo de estas normas es “liberar” al empleado denunciante de sus obligaciones de sigilo y secreto, adquiridas contractual o legalmente.
El fin de perseguir y sancionar actividades infractoras de naturaleza penal prevalece sobre cualquier consideración relativa a la intimidad o protección de secretos o datos personales.
En nuestro Ordenamiento, la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya obliga a quien “presencia” un delito a ponerlo en conocimiento inmediatamente de la autoridad judicial o del Ministerio Fiscal. Asimismo, es pacífica la Jurisprudencia penal que da validez a las pruebas obtenidas por un particular sin intención de preconstituir el acervo probatorio, ni alterarlo indebidamente.
Sin embargo, no es menos cierto que con la progresiva prevalencia normativa del derecho fundamental a la intimidad es frecuente cuestionar la licitud de las pruebas obtenidas en circunstancias que prima facie harían dudar sobre la legitimidad y pulcritud de su obtención.
Esta sentencia analizada es relevante en cuanto ve compatible la utilización de medios de prueba, fundamentalmente documentales, en cuya obtención no se han seguido escrupulosamente los requerimientos legales sobre mantenimiento de la privacidad, con su utilidad probatoria de cara a condenar penalmente a la persona afectada.
Recurre la sentencia al criterio de la ponderación, en virtud del cual el Tribunal ha de valorar las circunstancias concretas de la eventual ruptura del velo de la intimidad personal, y considerar su alcance e intensidad. Sobre todo, se hace hincapié en que el particular denunciante no haya actuado como un eslabón de la maquinaria de investigación penal del Estado.
La prueba así obtenida no es necesariamente ilícita e inservible a efectos acusatorios en un procedimiento judicial. En la encrucijada de intereses a que se enfrenta el Tribunal sentenciador, este debe atender al interés prevalente, no solamente el interés público en la averiguación de la verdad de los hechos delictivos, sino también en el interés del acusado de preservar sus derechos fundamentales, entre ellos el de la intimidad.
Y esta sentencia del alto tribunal consolida una línea jurisprudencial que acepta que, en el delicado equilibrio a mantener entre el respeto de los derechos fundamentales, singularmente, la intimidad en este caso bancaria, y el fin superior de averiguación y sanción de ilícitos penales, aquel no ha de salir victorioso siempre, ni erigirse en un muro infranqueable a cualquier otro interés. Es aleccionador, en este sentido, cómo el Tribunal Constitucional califica a los datos bancarios consistentes en la mera existencia de la cuenta y los importes ingresados en ella como «aspectos periféricos de la intimidad económica», en contraposición con los datos que podrían deducirse de los concretos movimientos de la cuenta, los cuales podrían revelar comportamientos o hábitos de conducta de la persona. Finalmente, a la hora de admitir el valor probatorio deducible del documento obtenido por el delator, se tiene en cuenta que nuestro legislador establece, con carácter general, obligaciones que impiden la opacidad bancaria, por lo que el derecho a la intimidad, del que la protección de datos personales es una manifestación, no puede alegarse como impedimento de la actividad contra el fraude fiscal, ni siquiera aun cuando la intromisión en ese espacio provenga de un particular.
Es nuestra opinión, esta sentencia es ciertamente relevante, porque ayuda a delimitar cuál debe ser la frontera intraspasable de la intimidad bancaria. Además, sirve, para respalda el sistema de denuncia interna o whistleblower plenamente asumido por el legislador.
José Carlos Erdozain, of counsel de PONS IP.