La cultura de cumplimiento, un concepto vacío
El derecho penal no es un camino de salvación, redención o perfección ética
Desde que se instauró la responsabilidad penal de empresas y, sobre todo, la exclusión de responsabilidad a través de la implantación de los programas de compliance, es una constante en conferenciantes y ponentes de diversos foros, en autores de revistas de difusión general y especializada e, incluso, en circulares de la fiscalía o en sentencias judiciales la referencia a la cultura del cumplimiento normativo como engranaje esencial de todo este sistema de responsabilidad penal.
Hasta tal punto de que para aquella empresa que cuenta con un programa de compliance opera la presunción de que existe, en su seno, una cultura de cumplimiento normativo y viceversa.
Es palmario lo arbitrario de tal presunción, porque, a lo mejor, una empresa pone en marcha un programa de compliance, precisamente, porque en su seno se carece de cultura de cumplimiento normativo, de modo que esa es la manera en la que la gerencia aminora los riesgos de tal déficit. Y, al contrario, una empresa que tenga muy arraigada dicha cultura no necesita de un programa de compliance. Por tanto, contar con este programa no significa, necesariamente, tener cultura de cumplimiento normativo en la empresa, porque esa constatación exigiría operaciones de verificación mucho más complejas.
Por otra parte, no hay acuerdo general sobre cuál es la función que esa referencia debe desempeñar, tanto sustancial como procesalmente: ¿elemento del injusto del delito de la persona jurídica?; ¿elemento de la culpabilidad? ¿Quién ha de probar la realidad de la existencia de dicha cultura?; ¿los fiscales o la parte que alegue su existencia? ¿Obligaría ya a archivar la causa para la persona jurídica, en la fase de instrucción, tal constatación positiva?
¿Voluntad colectiva?
Es curioso, además, que se dé por hecho que todos sabemos qué es eso de la cultura de cumplimiento normativo en una empresa. Personalmente, más allá de referirlo a una voluntad colectiva de cumplir con la ley, no sabría cómo definir qué significa el que una empresa cuente con una cultura de cumplimiento normativo.
Ahora bien, si acierto en el concepto, déjenme que exprese mis dudas acerca de que puedan existir voluntades colectivas y que señale que eso, en todo caso, no debiera de importarle mucho al derecho penal. Porque a este le es irrelevante que el cumplimiento de la ley se lleve a cabo por convicción o por coerción, por más que al sujeto cumplidor le sea más fácil cumplir cuando es por el primer motivo que cuando es por el segundo.
Pero lo que es más importante, cuando uno mira el Código Penal, esa referencia no existe por ninguna parte. Parece que se olvida que, en materia penal, rige el principio de legalidad, y el principio de legalidad tiene un tenor literal, que obligaría a incluir esa referencia en el texto de la ley, para luego, en todo caso, interpretar su significado y función, y un significado esencial, que obligaría a reflexionar, una vez incluida la referencia en la ley, acerca de si es una referencia abierta, casi imposible de definir en términos precisos, o no lo es. Y si es imposible de definir, al incluirla en el Código Penal, el legislador estaría vulnerando el principio de legalidad.
Pensemos, además, en lo escandaloso que sería trasladar este esquema a la responsabilidad individual. Un padre que mata a un hijo debe ser absuelto si acredita conducirse normalmente como un buen padre de familia, pero debe ser condenado si lleva una vida desordenada, licenciosa o disoluta.
El derecho penal no es un camino de salvación o de redención ni pretende la perfección ética, individual o colectiva. Es un instrumento de control social formal pensado para posibilitar una razonable y pacífica convivencia social, que, por sus graves consecuencias, debe concretar, de forma muy precisa, sus presupuestos.
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