Compliance y Teoría de Juegos

Es necesario utilizar las actuales teorías de análisis y predicción de conducta en el ámbito del compliance, pues gozan de validez científica acreditada

Compliance y Teoría de Juegos

Para implementar adecuadamente sistemas de compliance resulta imprescindible contar con personal experto en riesgos penales, que conozca el régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica, las peculiaridades del conocido como «delito corporativo» y la realidad que presenta la organización.

No obstante, a la hora de identificar y analizar los riesgos de comisión de ilícitos que han de prevenirse en la empresa estos profesionales se enfrentan a circunstancias que dificultan su labor (complejas estructuras organizativas, altísimo nivel de especialización de tareas, diversidad funcional, flujos de información, etc.).

¿Cómo solventar algunos de los interrogantes asociados al estudio del riesgo de comisión de delitos en la empresa? Asumiendo teorías y métodos de análisis que, en otros ámbitos más permeables a la investigación científica, se han demostrado eficaces para comprender y predecir el comportamiento estratégico de los individuos en estructuras organizadas.

Una de estas teorías es el Nuevo Institucionalismo de la Elección Racional, pues ofrece un actualizado análisis de conjunto acerca de la estructura y funcionamiento de las propias organizaciones. Esta teoría aborda el análisis de las organizaciones tomando en cuenta en su proceso de comprensión de la realidad institucional los siguientes elementos:

  • Participantes (individuales o corporativos)
  •  Posiciones que pueden ocupar los participantes
  • Resultados potenciales que pueden obtener los participantes
  • Conjunto de acciones (más la función que vincula acciones y resultados)
  • Control de las acciones y los resultados por parte de los individuos según dicha función.
  • Información disponible sobre acciones y resultados
  • Costes y beneficios de acciones y resultados

La Teoría de Juegos, es otra de las herramientas cuya asimilación resulta imprescindible. Se ocupa de las dinámicas de comportamiento y la interacción de carácter estratégico entre participantes. Esta elaborada teoría explica cómo los individuos, a través de su conducta racional y con sustento en las interacciones con otros, se dotan de regulación, adoptan determinadas decisiones, etc.

Igualmente, la Teoría de Juegos viene acompañada de un valioso desarrollo metodológico que permite, a través de la modelización matemática, analizar los procesos de toma de decisiones teniendo en consideración elementos tan importantes para dilucidar responsabilidades como son las asimetrías informativas y el cumplimiento o incumplimiento de las normas por razones estratégicas.

El resultado es una mayor claridad en la predicción del amplio elenco de conductas que puede realizar cada uno de los individuos que conforman la organización según el puesto que ocupa, no de manera aislada y estática, sino teniendo en consideración que la decisión de cada empleado pende, a su vez de decisiones de otros empleados -decisiones estratégicas en entornos dinámicos-. De este modo, sobre la base de las conclusiones y resultados obtenidos, pueden articularse sistemas de compliance de base jurimétrica que mitiguen de manera más eficaz los riesgos de comisión de delitos.

En definitiva, se trata de teorías que tienen un alto rigor científico y permiten elaborar unos compliances más efectivos al tener en cuenta aspectos complejos como las asimetrías y flujos informativos, relaciones interpersonales, la propia influencia que ejercen las organizaciones, etc. Se analizan los riesgos desde una óptica dinámica y viva, como es la propia realidad empresarial y no desde la habitual perspectiva estática que presentan las clásicas matrices de riesgo.

Además, su utilización sitúa al compliance resultante en consonancia con los criterios apuntados por la Fiscalía para superar el conocido como "juicio de idoneidad" (que viene a exigir que no se limite a contemplar meros procedimientos genéricos, sea el resultado de un «copia y pega» de otros, etc.) y evidencia que en la organización se tiene un firme compromiso con el cumplimiento normativo, lo que multiplica las opciones de exoneración de responsabilidad penal de la persona jurídica.

Rafael Aguilera Gordillo es profesor de Compliance Penal y Política Criminal en la Universidad Loyola Andalucía, doctor en la materia y abogado especializado en Penal corporativo.


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