¿Hay que repensar la gestión de riesgos en la banca?
Las entidades deben asumir que cada vez con más frecuencia los jueces entran en la lógica económica de los acuerdos
Varias han sido las sentencias que en 2018, han considerado abusivas las cláusulas “suelo” incluidas en determinados préstamos hipotecarios a tipo variable, de forma análoga a lo que acaeció con algunos swaps (permutas financieras) suscritos al mismo tiempo que se contrataba un préstamo de tal tipo.
En ambos casos, las sentencias han hecho hincapié en dos aspectos. Por un lado, en que los clientes, a causa de dichos acuerdos, no pudieron aprovecharse completamente de la bajada de los tipos de interés de referencia (generalmente el Euribor). Por otro lado, el carácter de abusivo generalmente vino dado por no haberse acreditado un consentimiento informado por parte de los clientes: porque no entendían el producto, porque algunos datos relevantes relativos al precio (determinación del tipo de interés) se encontraban en apartados de los contratos no relevantes (la famosa letra pequeña), porque la publicidad o explicaciones no fueron claras, etc.
Sin embargo, de las sentencias no se deduce –en principio– que los acuerdos no pudieran ser válidos si no existieses deficiencias como las señaladas, que los convirtieron en abusivos. Es hora de que las entidades bancarias asuman, en la evaluación de sus riesgos financieros, que cada vez con más frecuencia los jueces entran más en la lógica económica de los acuerdos y la cronología de su entendimiento, negociación y consentimiento informado, que en el mero hecho de que se firmen, generalmente en el mismo acto, gran cantidad de documentos prolijos y completos en los que se detalle la aceptación expresa de condiciones, características y demás aspectos formales de los contratos.
Unos folletos explicativos, didácticos, con ejemplos y escenarios; sesiones explicativas realizadas con anterioridad a la firma -de las que se pueda dejar constancia- y otras medidas similares de refuerzo de la transparencia, podrían contribuir a disminuir tales riesgos.
Profundizando un poco en la lógica económica de los acuerdos, también es preciso diferenciar entre un swap (que generalmente no tiene valor inicial, aunque puede tener un valor posterior muy relevante) y una cláusula “suelo” que da lugar a una concatenación de opciones floor, “adquiridas” por el banco y emitidas por el cliente, que sí tienen un coste inicial.
Por lo tanto, en el caso de las cláusulas “suelo” sería preciso que, además de los aspectos de comunicación, información, etc., se explique en el contrato como el banco retribuye al cliente por la adquisición de opciones que está realizando (a través de la cláusula suelo); directamente a través de un pago inicial o, por ejemplo, dejando claro cuánto mayor sería el margen que se aplicaría sobre el Euribor (u otra referencia) si el préstamo no contuviese una cláusula suelo.
Felipe Herránz es PhD y director del Master en Auditoría y Riesgos Financieros del IEB