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A Fondo
Análisis
Exposición didáctica de ideas, conjeturas o hipótesis, a partir de unos hechos de actualidad comprobados —no necesariamente del día— que se reflejan en el propio texto. Excluye los juicios de valor y se aproxima más al género de opinión, pero se diferencia de él en que no juzga ni pronostica, sino que sólo formula hipótesis, ofrece explicaciones argumentadas y pone en relación datos dispersos

Hipotecas: esperando el 5 de noviembre

Lo razonable sería que el Supremo declare que la nueva doctrina solo tiene efecto para el futuro

El próximo 5 de Noviembre ha sido convocado un pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo para resolver definitivamente sobre la polémica planteada en torno al AJD en los préstamos con garantía hipotecaria. Como es sabido, la discusión se ha suscitado por el cambio de criterio de la STS del pasado 16 de octubre (y otras posteriores en el mismo sentido) que establece que el sujeto pasivo del AJD en estos préstamos es el acreedor hipotecario (la entidad financiera) y no el prestatario como así había venido aplicando la Administración Tributaria e interpretando, hasta ese momento, el propio TS.

No es posible anticipar el resultado del pleno de 5 noviembre y, como es lógico, habrá que estar a sus pronunciamientos sin perjuicio de que el legislador pueda intervenir para aclarar definitivamente la cuestión hacia el futuro al hilo de la tramitación de la Ley reguladora de los contratos de Crédito Inmobiliario. De hecho, el silencio que han mantenido hasta el momento las Administraciones Públicas sobre esta cuestión resulta sorprendente.

Se trata, sin duda, de un asunto complejo y que presenta diferentes vertientes pero lo que se debatirá en el pleno es una cuestión tributaria en el orden contencioso-administrativo. Por tanto, no se trata de una controversia en el plano civil o mercantil ni una polémica sobre la validez de cláusulas contractuales y nada tiene que ver con otros temas como las cláusulas suelo u otras.

No obstante, no es menos cierto que existen cuestiones contractuales que quedarán afectadas por la resolución por lo que, con posterioridad al pronunciamiento del pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, podrían existir otros pronunciamientos en el ámbito civil, estos sí referidos a la cuestión contractual. Siendo cuestiones distintas, a dilucidar ante órganos distintos y con efectos igualmente diferenciados, se verán potencialmente afectadas por lo que finalmente se determine en el pleno del 5 de noviembre.

Tratándose en este momento de una cuestión tributaria, son de aplicación las normas y principios de índole tributaria y, entre ellos, la prescripción de cuatro años. Y no existiría fundamento legal y atentaría contra el principio de seguridad jurídica ir más allá de esos cuatro años.

Pues bien, el esperado pronunciamiento del pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo podría, como primera opción, volver a la situación anterior a la STS de 16 de octubre de 2018, reiterando la doctrina hasta ahora existente. Se trataría de interpretar la norma legal existente (y con independencia de la anulación del articulo reglamentario por la STS de octubre) confirmando que el sujeto pasivo del AJD es el prestatario. La regulación de diversas exenciones y bonificaciones del AJD en los préstamos hipotecarios realizadas por los legisladores central y autonómico a lo largo del tiempo sobre la base de las circunstancias del deudor hipotecario avalarían este criterio.

Por el contrario, otra alternativa será que el pronunciamiento del pleno el 5 de noviembre confirmase el nuevo criterio. Si así fuera, sería deseable que la resolución que se dictase aclarara el alcance y efectos de la nueva doctrina.

En este caso, lo razonable sería declarar que la nueva doctrina solo debe producir efectos de cara al futuro por los graves efectos que podrían tener para las partes que en todo momento han actuado de buena fe y de acuerdo con el principio de confianza legítima. Otra cosa podría resultar contraria al principio de seguridad jurídica y al de confianza legítima consagrado en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -de donde ha sido importado por nuestro Tribunal Supremo- entre otras en el asunto C-427/10,. En dicho asunto tanto el Tribunal como su Abogado General (AG) señalaron que sería contrario a dicho principio -e incluso, en opinión del AG eventualmente al derecho de propiedad consagrado en el artículo 6.1 de la Carta de derechos fundamentales de la UE- que se hiciera recaer sobre las entidades financieras las consecuencias patrimoniales de una situación de cambio normativo y doctrinal repentino, cuando dichas entidades “se han limitado a seguir una práctica administrativa y judicial existente en la época” . Tal y como sugería el AG, en este tipo de situaciones “ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, la duración del período durante el cual ha estado en vigor la práctica administrativa y judicial inicial”, por lo que es función del órgano nacional evaluar si la intervención de la Administración consistente en la modificación de la interpretación no causa una vulneración del derecho de propiedad de las entidades.

En el mismo sentido, cabe también recordar que por ejemplo en materia de IVA no sólo el TJUE, sino incluso la Comisión Europea en el asunto Elmeka (C-81/04) ha sostenido que “el principio de protección de la confianza legítima no permite exigir el pago retroactivo del IVA que el sujeto pasivo no repercutió a la otra parte contratante durante los ejercicios de que se trata y que no ingresó a la administración tributaria, cuando el comportamiento de ésta durante varios años convenció legítimamente a dicho sujeto pasivo de que no estaba obligado a repercutir el referido impuesto”.

En efecto, hasta la STS del pasado 16 de octubre la legalidad era clara para las partes y la propia Administración Tributaria y se había confirmado reiteradamente por múltiples sentencias judiciales con lo que las partes actuaron contractualmente de buena fe y en base al principio de confianza legítima. Y hay que recordar que, en ese contexto, las partes no podían disponer de la relación tributaria por lo que no eran libres para alterar la condición del sujeto pasivo. No había otra conducta alternativa jurídicamente posible hasta el momento en que se dictó la STS de 16 de octubre que considerar que el sujeto pasivo del impuesto y por tanto el obligado al pago del AJD era el deudor hipotecario. Y de acuerdo con lo anterior, los deudores tributarios han ido efectuando el pago del impuesto correspondiente, las autoliquidaciones tributarias se han realizado ante la Administración tributaria que ha recibido los pagos correspondientes a su favor.

Si finalmente se confirma que ha existido un ingreso indebido, se ha producido a favor de la Hacienda Pública y solo ella debería quedar obligada a efectuar la devolución de las cantidades indebidamente ingresadas por los deudores hipotecarios, incluso de oficio. El derecho a la devolución estaría eventualmente limitado a los cuatro años de prescripción tributaria.

A la vista del problema, y sus efectos para la estabilidad presupuestaria, una “sentencia prospectiva” sería lo más razonable.

Si se produjeran devoluciones masivas, como ocurriría si se diera a la nueva doctrina un efecto retroactivo, las Administraciones Públicas podrían pretender dictar nuevas liquidaciones a las entidades financieras para reparar el efecto sobre los ingresos públicos y se debería en consecuencia analizar la eventual responsabilidad patrimonial de la Administración puesto que las condiciones contractuales en los préstamos hipotecarios se establecieron sobre la base de la confianza legítima creada por legislador con arreglo a la que actuaron las partes. En este escenario también deberían ser objeto de análisis las implicaciones contables que, en su caso, pudieran derivarse para las partes involucradas.

En realidad, este eventual pronunciamiento prospectivo no causaría un perjuicio real a los interesados puesto que, de haber sido aplicado el nuevo criterio a los contratos anteriores, las entidades financieras habrían considerado este coste para restaurar el mínimo margen que pudiera justificar la realización de la operación. Y así se produce en los países de nuestro entorno que aplican un gravamen similar a los préstamos hipotecarios (e.g. Austria, Francia, Italia, Luxemburgo y Portugal) en donde el coste económico del Impuesto lo asume en todo caso el deudor hipotecario.

Francisco Uría / Victor Mendoza son socio responsable Sector Financiero, KPMG en España/ socio responsable fiscalidad Sector Financiero. KPMG Abogados

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