Los cinco escenarios abiertos en torno al impuesto hipotecario

El supuesto más previsible es que el Supremo confirme el cambio de doctrina y renuncie a la retroactividad

Si avala la reclamación del tributo a la Administración, abriría un duro pulso jurídico entre los bancos y las agencias tributarias autonómicas

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A la espera de que el próximo lunes 5 de noviembre se pronuncien los 31 magistrados del Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo sobre cómo y qué alcance debe tener la regulación del impuesto sobre actos jurídicos documentados –que grava la elevación a escritura pública de las hipotecas–, se dibujan varios posibles escenarios. ¿Ratificará el Pleno la doctrina sentada por la sentencia del pasado jueves que atribuye al banco la carga del tributo o dará marcha atrás? De confirmarla, ¿tendrá efectos de aquí en adelante o se podrá reclamar por los importes indebidamente ingresados en el pasado? De admitirse la retroactividad, ¿tendrá que responder la Administración o las entidades bancarias? En cualquier caso, ¿cabe recurrir ante órganos jurisdiccionales superiores? A continuación se analizan los distintos supuestos.

El Pleno da marcha atrás y mantiene la regulación de 1995 según la cual es el cliente y no el banco quien debe ingresar el tributo

Este escenario es el que, a priori, parece más improbable de todos, ya que la sentencia dictada el pasado jueves y otras dos más conocidas estos días –que anulan el artículo 68.2 del reglamento y que pasan a exigir el pago del impuesto a los bancos–, son firmes y por tanto surten efectos. En el hipotético caso de que los magistrados no confirmaran la nueva línea jurisprudencial, se podría alargar indefinidamente la situación de inseguridad jurídica actual generada a causa de una doctrina contradictoria, lo que iría en detrimento de todos los actores implicados: bancos, clientes, administraciones, y el propio sector inmobiliario.

La situación podría dar pie a que se extendieran las cláusulas abiertas que se han incluido en los contratos hipotecarios tras el fallo, en las que se hace recaer el pago del impuesto sobre el cliente hipotecado, dejando abierta la posibilidad de que las entidades se lo devuelvan en caso de que el criterio jurídico cambie, ante la previsible avalancha de reclamaciones por parte de la clientela.

El Alto Tribunal ratifica el nuevo criterio para las hipotecas que se firmen de ahora en adelante

Es uno de los supuestos más compartidos por muchos juristas: que el banco pase finalmente a asumir el pago del impuesto sobre actos jurídicos documentados al entender que es el único beneficiado en elevar a escritura pública el contrato hipotecario.

La agencia de calificación financiera DBRS calcula que el impacto económico para los bancos sería “manejable” y ascendería a unos 700 millones de euros al año. Según datos de la Agencia Tributaria, el pasado año las comunidades autónomas (entidades competentes) ingresaron por este tributo 2.051 millones de euros, de los que buena parte corresponden a la firma de hipotecas.

Los clientes no notarían, sin embargo, un ahorro sustancial en las hipotecas que contraten en el futuro ya que la banca ha anunciado que, de cumplirse este supuesto, endurecerá las condiciones para acceder al préstamo. Ahora bien, las comisiones que imponga deberán responder a un servicio efectivamente prestado al cliente, según contempla la nueva ley hipotecaria, so pena de que puedan ser consideradas como abusivas, como ya se ha dictaminado con algunas comisiones de apertura.

Con todo, este escenario solo tendría efectos de ahora en adelante, por lo que los contribuyentes no podrían reclamar las cantidades del impuesto pagadas durante los últimos 23 años. Parte de los juristas señalan que la legislación de lo contencioso-administrativo establece que en el caso de que una sentencia firme anule un precepto de un reglamento, dicha modificación solo podrá surtir efectos desde la publicación de la sentencia y no antes. 

El órgano confirma el nuevo criterio y establece una retroactividad de 4 años

Otra parte de los expertos cree que, con la ley tributaria en la mano, los contribuyentes podrían reclamar ante las Administraciones tributarias de cada comunidad autónoma la devolución del impuesto indebidamente ingresado. Aunque solo podrían hacerlo aquellos que lo hayan pagado en los últimos cuatro años, ya que para reclamaciones anteriores el plazo ya habría prescrito.

El impacto de las más de 1,5 millones de reclamaciones podría ascender a más de 4.000 millones de euros, según los diferentes cálculos de los expertos. Las Administraciones podrían, a su vez, intentar repercutir el importe a las entidades bancarias, aunque con muy pocas posibilidades de prosperar, según los juristas, ya que el reglamento no las identificaba a ellas como sujeto pasivo (responsables del pago).

Los magistrados ratifican la sentencia y abren la puerta a que se pueda demandar a los bancos

Esta parece una situación muy improbable, ya que como han insistido los juristas, decidir a quien le atañe el pago de un impuesto plantea un litigio entre el contribuyente y la Administración que se lo ha embolsado, y no entre el cliente y la entidad bancaria.

Sin embargo, eso no cierra la puerta a que la Sala de lo Civil del tribunal revise, a su vez, lo que entiende por cláusula abusiva, y que lo extienda a este supuesto, pero no parece probable. Teniendo en cuenta que para las cláusulas abusivas se exige devolver lo pagado durante los últimos 15 años, en el caso de aplicarse al impuesto sobre las escrituras hipotecarias, la factura a los bancos podría ascender a 17.000 millones de euros, el equivalente a dos años de beneficio neto, según DBRS.

Las partes no se conforman con la decisión del Pleno y recurren ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Sea cual sea el escenario que finalmente se dé, en última instancia, se podría acudir a la Justicia europea, como ya ocurrió con las cláusulas suelo, y que obligó a los bancos a indemnizar a todos los afectados.

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