¿La banca vuelve a pagar la cuenta?

La alta litigiosidad en las hipotecas se debe en buena parte a la mala técnica regulatoria

¿La banca vuelve a pagar la cuenta?

Quisiera iniciar esta reflexión presentando mis disculpas al lector que anhela abrazar en ella cualquier atisbo de certidumbre. Más bien este ensayo es una crítica constructiva, portadora de un desiderátum posibilista. En pos de desterrar el maniqueísmo jurídico. Y de sellar la paz.

Como es sabido, la crisis financiera iniciada diez años atrás proyectó dramáticamente una serie de consecuencias económicas, sociales y jurídicas no deseadas. Una de las más destacables ha sido la pérdida de la confianza entre el cliente bancario y las entidades de crédito, desplomándose un modelo que ha permitido un desarrollo de nuestra sociedad sin precedentes.

A la mala praxis operada en la comercialización de algunos productos financieros complejos –­como eran las participaciones preferentes o los swaps de tipo de interés– le ha seguido la deficitaria inserción de distintas cláusulas en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria –como han sido, entre otras, las relativas al vencimiento anticipado o los intereses moratorios–. Uno de los ejemplos más palmarios fue la mediática disputa surgida a raíz de las cláusulas suelo, asunto en el que la banca, emulando a Sísifo, ha cargado con multitud de reveses judiciales provenientes de diversos órganos jurisdiccionales.

Parecía, no obstante, que en la batalla relativa a la determinación de quién ha de ser el sujeto pasivo del impuesto de actos ­jurídicos documentados (IAJD) en los préstamos hipotecarios, las entidades de crédito habían sido merecedoras de la láurea que acompaña a quien se proclama vencedor de una contienda. A esa conclusión había de llegarse tras la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de este mismo año (Sala Primera, de lo Civil).

Pero en la economía de la imprecisión por la que transita nuestra azarosa actualidad, la norma jurídica también parece hallar zonas grises, alejándose de los dogmas y verdades universales de antaño: especialmente afectados por el nuevo relativismo jurídico son los preceptos tributarios, presos de una multiforme interpretación, cuyas consecuencias han hecho caer incluso a algún ministro.

En el caso que ocupa a este análisis, la crudeza de dicha realidad ha vuelto a sonreír a la parte débil de la contratación bancaria. Hasta la pasada semana, el alto tribunal, a través de su Sala Tercera, de lo Contencioso Administrativo –a la sazón, la única competente para conocer de la materia–, había sostenido que, en los préstamos hipotecarios, el sujeto pasivo del IAJD era el prestatario, amparándose en el artículo 68 del reglamento regulador del IAJD, cuyo tenor literal atribuye inequívocamente a este último el pago de dicho tributo.

Una postura hermenéutica refrendada por el pleno del Tribunal Constitucional –en sus autos 24/2005, de 18 de enero, y 223/2005, de 24 de mayo– y por la mayor parte de la doctrina administrativa. Lo anterior, hasta hace unos días.

Y es que, en muy apretada síntesis, el último pronunciamiento del Tribunal Supremo considera ilegal el referido artículo 68, declarando que incurre en un exceso reglamentario. Los efectos en el corto plazo no se han hecho esperar. Tal ha sido la alarma que el presidente de la Sala Tercera, en atención a la trascendencia de dicho cambio de criterio, especialmente considerando su repercusión económico-social, ha decidido suspender la aplicación del fallo, a la espera de que el pleno de dicha sala ratifique o no la nueva postura hermenéutica.

Nótese, empero, que tratando de tornar la vista hacia la génesis de una litigiosidad tan anormalmente elevada como la bancaria, existe un hecho constatable que subyace como causa fundamental de aquella: la probablemente deficitaria técnica legislativa llevada a cabo a la hora de regular la comercialización de las hipotecas, que no ha interpretado teleológicamente los preceptos contenidos en el derecho de la Unión Europea. Muestra de ello ha sido la discutida trasposición del deber de transparencia consagrado en la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores –especialmente sensible en los pleitos relativos a las cláusulas suelo– y en la normativa Mifid –respecto a los productos financieros complejos–.

Errores, decía, a los que se les une, en sede de gastos hipotecarios, una ininteligible vigencia del referido artículo 68, especialmente tras las razones expuestas por la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Urge a nuestro derecho un ejercicio introspectivo. Hora es de dotar a los principios de seguridad jurídica y equilibrio sinalagmático del estatuto que precisan. ¿Cuán profundos han de ser los abismos en torno a estos ideales, para estar sometidos a tanta carestía? En un mundo que va tan deprisa, la ciencia jurídica debe saber adaptarse, cuando no anticiparse, a los hechos y demandas sociales.

Pero también, ante la reiterada incomprensión de las consecuencias jurídico-económicas que despliegan estos contratos, es momento de que las instituciones tomen conciencia de un deber ínsito a estas, cual es garantizar una educación financiera a los administrados, en pos de no dejarles cautivos, merced a las situaciones cotidianas que les depara el mañana.

 Sergio aguilar Lobato es Abogado especialista en derecho mercantil

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