La larga saga del régimen de ‘tax lease’

La batalla legal entre astilleros de Holanda y España llega a su fin tras 12 años

La larga saga del régimen de ‘tax lease’
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El pasado 25 de julio el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) hizo pública su resolución en la cual anula la resolución del Tribunal General de la UE (TGUE) de enero 2015 relativa al régimen de tax lease español.

Esta resolución del TJUE es un resultado esperado por la Comisión y no sorprende para los que nos dedicamos a las ayudas fiscales, sobre todo si tenemos en cuenta la pugna que mantienen el TJUE y el TGUE en lo relativo a fijar el criterio de selectividad. La citada pugna quedó materializada en la reciente resolución del TJUE que anuló la resolución del TGUE relativa al régimen de amortización del fondo de comercio resultante de adquisiciones de participaciones en empresas extranjeras (art. 12.5 TRLIS).

El TJUE concluyó que el artículo 12.5 TRLIS, pese a conferir una ventaja fiscal abierta y al alcance general a todos los operadores que llevasen a cabo una determinada operación de carácter financiero, de facto otorgaba una ventaja exclusivamente a un especifico tipo de operadores con actividades en el extranjero. Con ello anuló la interpretación previa del TGUE que entendía que aunque la Comisión hubiese demostrado que el artículo 12.5 del TRLIS constituía una excepción al marco de referencia identificado por la Comisión, dicha excepción no permitiría, por sí sola, afirmar que la medida controvertida fuese selectiva, puesto que era, a priori, una medida abierta y accesible para cualquier operador económico y no se dirigía a ninguna categoría particular de operadores.

La larga saga relativa al régimen fiscal de arrendamiento fiscal (SEAF) aplicado desde 2002 en España y conocido como tax lease comenzó en la Dirección General de Competencia de la Comisión Europea en 2006 al recibir esta varias denuncias contra el régimen de tax lease español, fundamentalmente provenientes del Gobierno holandés y del Netherlands Maritime Technology Association (NMTA), astilleros holandeses, mucho menos competitivos que los astilleros españoles y que han salido muy beneficiados con este largo trámite de idas y venidas a los tribunales de la UE.

Una operación del SEAF permitía a un propietario tener un buque nuevo construido con un descuento respecto al precio que cobra el astillero de entre el 20% y el 30%. Con el fin de obtener el precio rebajado, la empresa naviera no compraba el buque directamente al astillero sino a una agrupación de interés económico (AIE), siendo esta la que arrendaba el buque al armador con opción de compra desde que comenzaba su construcción.

El tax lease se aplicaba junto con otro régimen fiscal conocido como tonnage tax. La combinación de ambos regímenes fiscales no solo benefició a astilleros, sino a otras empresas e inversores que nada tenían que ver con el sector y que vieron una buena oportunidad de inversión.

La Comisión Europea hizo pública la decisión en 2013 considerando selectiva dichas medidas fiscales y solicitó la recuperación de las ayudas que proporcionó el Estado a los inversores navieros.

El Estado español y sobre todo las empresas afectadas recurrieron la decisión de la Comisión relativa al antiguo régimen de tax lease (actualmente derogado). El TGUE en 2016 les dio la razón en base a los siguientes tres argumentos: errónea identificación por parte de la Comisión del beneficiario de la ayuda, no quedaba probado el carácter selectivo de la medida y que no quedaba probado que el tax lease falseaba la competencia y afectaba a los intercambios comerciales entre Estados miembros. La Comisión recurrió la resolución del TGUE y ahora el TJUE anula la decisión del TJUE y remite de nuevo el asunto al TJUE para que el TGUE se pronuncie sobre ciertos motivos impugnados por las partes y que el TGUE no abordó.

Paralelamente, la Comisión Europea, a solicitud del Gobierno español, aprobó el nuevo sistema de tax lease español que sustituyó al hasta entonces vigente, que había sido condenado por la Comisión. El nuevo régimen de tax lease fue recurrido en casación por la NMTA pero, al desestimar el recurso el TJUE confirmó la validez de la decisión de la Comisión sobre el nuevo tax lease español. La sentencia es firme y frente a la misma no cabe recurso, por tanto, esta resolución del 25 de julio de 2018 no afecta al régimen fiscal de tax lease vigente desde 2013.

El régimen de tax lease español no fue el único revisado por la Comisión en el seno de la UE. El régimen holandés y el francés, entre otros, han sido revisados por la Comisión. En el caso francés el régimen fue considerado selectivo, pero no se exigió recuperación al aceptar la Comisión el argumento de confianza legítima presentado por el Estado galo. El tax lease holandés ha sido considerado como no selectivo.

La consecuencia inmediata de la decisión del TJUE de 25 de julio es que la obligación de recuperación de la ayuda por parte del Estado relativas al antiguo régimen de tax lease español se activa de nuevo. En este punto, sería deseable que el TGUE dictaminara pronto sobre la confianza legítima a los efectos de la recuperación tal como ocurrió en el caso francés.

Como comentario general, es indudable que las resoluciones del TJUE y del TGUE afectan la práctica de la Comisión, que se siente más o menos legitimada si sus decisiones son ratificadas por los tribunales. Es indudable que la Comisión comparte la interpretación amplia de la selectividad, lo que les otorga un mayor margen de maniobra en el momento de concluir que una medida pueda ser considerada selectiva. Lo que podría abrir un pasadizo muy arriesgado que podría concluir en que casi todas las medidas fiscales puedan ser cuestionadas por la Comisión por su carácter de facto selectivas.

Es obvio que cada uno de los expedientes iniciados contra la legislación fiscal española suponen un grave revés para las empresas que se han beneficiado del incentivo fiscal, lo que a la postre también repercute en la economía de un Estado. Por tanto, sería deseable que el Estado, previo a aprobar cualquier tipo de incentivo fiscal, que pueda a priori considerarse como conflictivo, lo notifique a la Comisión.

No obstante, sin duda es más gravoso que una empresa se beneficie de un incentivo fiscal en cumplimiento estricto de lo que estipula la normativa durante unos ejercicios y ex post tenga que llevar a cabo devoluciones por la cuantía que no ingresó en la Hacienda pública, al ser beneficiario de una determinada ventaja fiscal. Los ajustes en los impuestos no solo causan un grave perjuicio económico a las empresas (sin mencionar la carga administrativa que supone) sino que crean una suerte de inseguridad jurídica difícil de ignorar.

Patricia Lampreave Márquez es experta en ayudas de Estado fiscales y fiscalidad europea de la Comisión Europea

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