Las incertidumbres del delito fiscal

Los cambios normativos sobre la prescripción penal suscitan dudas que es necesario aclarar

Santiago Menéndez, director general de la Agencia Tributaria.
Santiago Menéndez, director general de la Agencia Tributaria.

Las incertidumbres en la aplicación del régimen de los delitos contra la Hacienda Pública son continuas, y pueden presumirse variadas hasta que el Tribunal Supremo fije criterios definitivos respecto a los interrogantes que plantea la eficacia temporal de las sucesivas modificaciones introducidas en 2010, 2012 y 2015 en el Código Penal, la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley General Tributaria. Resulta evidente que todas ellas se han realizado atendiendo a una mejor protección del interés público, concretado, por un lado, en el crédito público que surge de los incumplimientos tributarios, y, por otro, en la necesidad de que sean efectivas las respuestas punitivas para sancionar los incumplimientos que alcanzan la categoría de defraudaciones más graves. En definitiva, que, paradójicamente, no resulte mejor tratado el incumplidor delincuente que el contribuyente que incurre únicamente en infracciones administrativas. De ello nadie duda, y puede afirmarse que, en esta finalidad y objetivos, todos coincidimos.

Los problemas surgen porque, asumiendo y compartiendo esta premisa esencial, las modificaciones deben seguir una lógica en cuanto a su aplicación que se corresponda con los criterios que determinan la eficacia temporal de las normas en nuestro sistema jurídico. Tratándose de delitos contra la Hacienda Pública, no puede olvidarse que nos ubicamos en el ámbito del ius puniendi sobre el que se proyectan los principios establecidos en el artículo 9.3 de la Constitución.

Dicho muy sintéticamente, este conjunto de modificaciones normativas –no todas ellas realizadas por referencia exclusiva a los delitos contra la Hacienda Pública– han afectado a muchas cuestiones, entre las que destaca la llevada a cabo, en 2010, respecto de la interrupción y suspensión de la prescripción penal tras la presentación de denuncia o querella (no limitada a los delitos contra la Hacienda Pública) y para evitar que prescribieran los delitos por paralización judicial. Pero esta no es la única modificación, muchos otros aspectos se han visto afectados. La determinación de la frontera entre lo sustantivo y lo procesal en esta materia resulta todavía incierta. De concluirse, en cada caso, que se trata de una cuestión sustantiva debe resolverse si el cambio normativo resulta más favorable o no, restrictivo de derechos o no, para el presunto infractor, de conformidad con el citado precepto constitucional.

De esta cuestión se ocupa la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2018, que resuelve un recurso de casación, interpuesto por la Abogacía del Estado, contra un Auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid. La Abogacía del Estado, representando a la Administración Tributaria, sostenía que la redacción del art. 132.2 del Código Penal no supone una nueva regulación de la institución de la prescripción penal que retroactivamente perjudique la situación jurídica de los imputados. Por tanto, las nuevas causas de interrupción son aplicables a partir de la entrada en vigor de la modificación.

El Ministerio Fiscal, reconociendo la naturaleza sustantiva del instituto de la prescripción, consideró que estamos ante una cuestión estrictamente procesal y, por tanto, también sostenía su eficacia temporal desconectada del momento de consumación del delito (que era anterior en este caso a la entrada en vigor de la modificación).

Frente a ello, el Tribunal Supremo afirma, rotundamente, la naturaleza sustantiva de la prescripción penal, y remite a los criterios determinantes de la eficacia temporal de las normas penales, con una fundamentación que conviene tener presente: “si la norma que fija cuanto tiempo ha de transcurrir para que se declare extinguida por prescripción la responsabilidad penal derivada de un delito es la vigente al tiempo de su comisión, la norma que determina como se computa, o deja de computar el transcurso de ese periodo de tiempo también tiene que ser la vigente al tiempo de los hechos”. Las dudas que ha planteado la calificación, como sustantiva o procesal, de esta cuestión, se trasladan, mutatis mutandi, al resto de reformas posteriores operadas en el Código Penal: extensión de la responsabilidad penal a la persona jurídica, desplazamiento hacia la AEAT de las competencias y facultades para la adopción de medidas cautelares, conversión de la responsabilidad civil derivada del delito en deuda tributaria a efectos recaudatorios, coexistencia de actuaciones administrativas y penales, no suspensión de las acciones de cobro y responsables tributarios

Pues bien, las modificaciones introducidas en la Ley General Tributaria y en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han sido tratadas como normas procesales, a los efectos determinar su eficacia temporal, y así lo viene entendiendo la Administración Tributaria. Pero no debe olvidarse que todas ellas obedecen a la operada en el artículo 305 del Código Penal por la Ley Orgánica 7/2012, con entrada en vigor el 17 de enero de 2013.

No parece sencillo afirmar, rotundamente, que todas estas cuestiones son exclusivamente procesales, pues, tal y como concluye el Tribunal Supremo, una “cosa es la naturaleza de aquel presupuesto y otra la del contenido de la norma que anuda al mismo un efecto”. Por tanto y si son sustantivas, habrá que acudir a la normativa vigente en el momento de comisión de los hechos. De aquí que cuanto antes se clarifique esta interrogante, antes se evitará el riesgo de incurrir en nulidad de actuaciones por infracción directa del artículo 9.3 de la Constitución.

Ana Mª Juan Lozano/ Javier Martín son Profesora de Derecho Financiero y Tributario de la UV/ Socio Director de F&J Martín Abogados y Catedrático de la Complutense, respectivamente.

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