Los expertos rechazan lecturas populistas de la sentencia de las hipotecas

Es falaz que ‘gane la banca, es un tema puramente tributario

Algunos apuestan por acudir al tribunal europeo en defensa del consumidor

Los expertos rechazan lecturas populistas de la sentencia de las hipotecas

La nota de prensa del Tribunal Supremo, hecha pública ayer, sobre quién ha de pagar el impuesto de actos jurídicos documentados en la constitución de préstamos hipotecarios ha provocado todo un tsunami de reacciones. Las asociaciones de consumidores, como ASUFIN, ya han anunciado que seguirán peleando por lo que creen justo, y que, en última instancia, apelarán a la justicia europea ("siempre nos queda Europa", proclaman). Arriaga Asociados, el despacho de "hagámoslo fácil" que ha monopolizado la mayor parte de las reclamaciones contra los bancos por los conocidos como gastos hipotecarios, no quiere precipitarse en su lectura de la situación, y espera a conocer el contenido exacto de la sentencia del Supremo.

El día después Cinco Días Legal ha consultado a expertos juristas para centrar el debate y entender las implicaciones del esperado fallo. Porque, más allá de dirimir una lucha de intereses encontrados, la decisión de ayer de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo tiene un enfoque más técnico, el de arrojar luz sobre quién puede decidir en esta polémica. De hecho, muchos juristas habían apuntado ya que la cuestión debatida no estaba centrada en materia de consumidores, sino en la interpretación y aplicación de una norma tributaria. En este sentido, Leopoldo Gandarias, abogado especializado en fiscal del despacho Alliantia, señala que esta "es una cuestión tributaria, de ahí que la Sala Primera se haya plegado a la jurisprudencia de la Tercera (competente por razón de la materia). No como ocurrió en la sentencia de 23 de diciembre de 2015", de ahí que la Sala Civil haya reculado.

No a las lecturas populistas

Lo cierto es que el desconcierto fue provocado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, al fallar en su sentencia de diciembre de 2015 sobre el pago del impuesto en lo relativo al reparto de gastos en la contratación hipotecaria. Una decisión que apoyó la tesis de los consumidores al considerar abusiva la cláusula que imponía el pago del impuesto sobre actos jurídicos documentados al prestatario. El argumento era claro: el consumidor no tenía por qué soportar vía imposición el pago de un impuesto sobre un documento notarial que beneficiaba al banco. Pero esta interpretación chocaba con la mantenida por la Sala Tercera, competente en materia de tributos, que había declarado en varias ocasiones que, según la ley, el obligado tributario es el prestatario, esto es, el consumidor.

Fernando Zunzunegui, socio fundador de Zunzunegui Abogados, despacho embarcado en las reclamaciones contra el Banco Popular, entiende que con su decisión de ayer el Supremo "extiende y consolida la doctrina de la Sala de lo contencioso administrativo. De este modo restaura la seguridad jurídica en una cuestión técnica que había sido objeto de debate en el tsunami de las demandas por abusos bancarios", deja claro, en su opinión, que es el cliente como sujeto pasivo quien debe pagar el impuesto por constitución del préstamo.

De esta misma opinión es Gandarias, para quien hay que huir de una lectura "populista" de la sentencia de ayer del Supremo. No es que "la banca gane", aclara, es que se ha aclarado una cuestión técnica. "Hay que leer la Sentencia, pero de la nota informativa se desprende que la Sala Primera hace suya la jurisprudencia constante de la Sala Tercera en la cuestión relativa al sujeto pasivo de la modalidad de actos jurídicos documentados del impuesto de transmisiones patrimoniales, que sigue el criterio de que en la constitución del préstamo, el pago incumbe al prestatario, por ser el sujeto pasivo del Impuesto". "No podía ser de otro modo, porque la Sala Tercera es la competente por razón de la materia", afirma Gandarias.

El Supremo recula

La Sala de lo Civil, por decisión unánime, deshace por fin el desconcierto, que ha llevado a la Sala de lo Contencioso-administrativo a admitir a trámite un recurso de casación, "con el fin de aclarar, matizar, revisar o ratificar la doctrina jurisprudencial existente en torno al artículo 29 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados", aclara Gandarias. En su opinión, y a la vista del contenido de la sentencia de ayer, que hace suyo el criterio de la Sala Tercera, el recurso podría haber perdido su objeto, "pero no es descartable que el TS dicte sentencia para darle carpetazo definitivo al asunto". De hecho, la Sala de lo contencioso admitió el pasado mes de septiembre recurso de casación para “despejar las dudas jurídicas que haya podido ocasionar la sentencia de la Sala de lo Civil de 2015 sobre quién es el sujeto obligado al pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, en los préstamos hipotecarios, sentencia que cuestiona el artículo 68 del Reglamento de la Ley del impuesto".

¿Hay esperanza para los consumidores?

El trasfondo económico de la cuestión, no obstante, parece primar en el debate más mediático. Hay miles de reclamaciones de consumidores en los tribunales que se decidirán en breve y que son la esperanza de muchos hipotecados y el negocio de algunos despachos. En este sentido, Jesús María Ruíz de Arriaga, socio director de Arriaga Asociados, a la espera de conocer la sentencia en cuestión, reafirma su postura "no considerando válidas las noticias que aparecen en los medios por ser meras interpretaciones". A su juicio "deben identificarse dos supuestos diferentes respecto del impuesto de transmisiones patrimoniales (ITP) y actos jurídicos documentados (IAJD), el primero incumbe al prestatario, que la ley deja exento, no siendo reclamable". De una primera lectura de la nota de prensa, Arriaga interpreta que el Supremo lo que ha aclarado es el pago del timbre de los documentos notariales, el impuesto correspondiente a la matriz, "que se abonará por partes iguales entre prestamista y prestatario". Es en este apartado donde interpretamos que se esclarece la aplicación de impuesto de actos jurídicos que grava los documentos, escritura y actas notariales que se inscriben en el Registro. Y serán gran parte de estas cantidades las que deberán ser abonadas por el banco al ser el interesado en las copias documentales", afirma. Por tanto, desde Arriaga no interpretan que el Supremo haya echado un jarro de agua fría a los consumidores, y que "debe devolverse a los clientes la mayor parte del importe por los clientes/prestatarios un porcentaje del importe del impuesto". ¿Cuánto? "Hasta que no conozcamos la sentencia en cuestión no podremos determinar con seguridad cuanto representan dichos importes" indica.

Lo cierto es que con esta sentencia la banca elimina un riesgo sistémico advertido por el Fondo Monetario Internacional, afirma Fernando Zunzunegui.

¿Le queda entonces al consumidor aún una carta en esta partida? Eugenio Ribón, abogado y Presidente Asociación Española de Derecho de Consumo, considera que, si bien la noticia de ayer fue un jarro de agua fría para millones de consumidores, confía en la vía europea como última opción. "Todo apunta a que el reconocimiento de los derechos de los consumidores españoles, si existe, ha de venir una vez más, de la mano de Europa. Para Ribón, "desde un punto de vista estrictamente jurídico y aún sin conocer el contenido concreto de la Sentencia, de la nota de prensa difundida se colige un desenfocado análisis de la cuestión litigiosa".

¿Quién debería pagar el impuesto?

Desmontando la tesis expuesta por otros juristas, Ribón opina que "el debate no consiste como se ha pretendido hacer ver en quien sea el obligado tributario –que a la sazón también tiene su miga- sino en interés de quien se devenga el tributo". Y la cuestión es que, apunta, "cuando se expide la factura de los honorarios del notario, registrador o gestoría, se emite igualmente a nombre del usuario y ello no obsta que dichos gastos hayan de ser soportados por la entidad, pues con independencia de quien se haya identificado en la misma, la cuestión nuclear que aquí interesa es dilucidar en interés de quien es emitida". Según su interpretación, hay que distinguir entre el contrato de préstamo del accesorio de constitución de hipoteca. El impuesto de actos jurídicos documentados es consecuencia necesaria de formalización del préstamo con garantía hipotecaria en escritura pública. ¿A qué interés obedece esta formalización?

"Es la entidad financiera la que tiene interés en elevar a público el contrato para obtener con ello la posibilidad de inscripción registral, el nacimiento del derecho real de hipoteca y en última instancia lograr el título ejecutivo que le permitirá instar el correspondiente procedimiento judicial a través del singular cauce de la ejecución hipotecaria", subraya Ribón. Al consumidor no le beneficia, "al usuario, le basta el préstamo en documento privado, al igual que habrá suscrito el resto de sus contratos bancarios (cuenta corriente, tarjeta de débito o crédito, depósitos, contratos de administración de valores…). Antes bien, no sólo le basta el documento privado, sino que la elevación a público del contrato de préstamo no le acarrea más que inconvenientes", explica el abogado. Desde este prisma, quizá sea el legislador el que deba adecuar la norma tributaria.

Por último, y pensando en el tribunal de justicia europeo, la cuestión debe plantearse también dentro del debate sobre las consecuencias ineludibles de la declaración de nulidad de una cláusula contractual por abusiva, apunta Ribón. "De integrarse en el contrato, los responsables de la imposición de las cláusulas abusivas estarían tentados a persistir en su empleo, conscientes de que en el peor de los casos, de declararse la nulidad de la cláusula, el contrato podría ser integrado o moderado en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales", señala. Quizá sea necesaria una nueva llamada de atención del TJUE al legislador y juez español.

Si quieres tener claro cómo indentificar cláusulas abusivas en el contrato de préstamo hipotecario, pincha aquí.

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