¿Necesita su empresa un plan de prevención de delitos?
Según el Supremo, estos modelos no resul-tarán útiles si solo están orientados a eludir sanción penal
Ante esta pregunta, habrá quien responda ahora negativamente con motivo de la reciente sentencia 154/2016, dictada el 29 de febrero por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo; la primera resolución que ha dictado nuestro Alto Tribunal condenando a varias empresas por la comisión de delitos por personas a ellas vinculadas.
La sentencia resuelve lo que podríamos llamar un caso de libro. Se trataba de varias sociedades dedicadas a la exportación de maquinaria a Venezuela que posteriormente era devuelta a España y en la que se ocultaban importantes alijos de droga. La Audiencia Nacional había condenado a las personas físicas implicadas en la comisión de los delitos y a las sociedades relacionadas con importantes penas pecuniarias y a su disolución legal por ser penalmente responsables en virtud del artículo 31 bis introducido por la reciente reforma del Código Penal.
En su sentencia de 29 de febrero, el Tribunal Supremo confirma las condenas de la Audiencia Nacional prácticamente en todos sus términos y, aunque no era necesario para el enjuiciamiento del caso, hace una serie de consideraciones y advertencias sobre determinados aspectos relativos a la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Una de esas consideraciones, por lo que ahora interesa, hace referencia a los llamados planes de prevención de delitos o compliances, actualmente tan en boga.
Efectivamente, la última reforma del Código Penal, además de introducir la responsabilidad penal de las personas jurídicas que pueden resultar condenadas por los delitos cometidos por personas físicas a ellas vinculadas, establece como causa de exclusión de aquella responsabilidad, la adopción y ejecución de modelos de organización y gestión que permitan a las empresas prevenir o al menos reducir de forma significativa la comisión de delitos en su seno.
Tras la reforma, una parte considerable del sector de servicios legales –tan ávido en los últimos tiempos de encontrar nuevos productos que ofrecer en el mercado– ha encontrado un atractivo filón procurando a las empresas la implantación de sistemas de vigilancia y prevención de delitos (los llamados programas de compliance penal) con los que asegurarse la exención de una condena penal. Por desgracia, la tendencia a una excesiva mercantilización de muchas actividades profesionales, a la que no es ajeno el sector de los servicios jurídicos, ha provocado que se sacrifique la calidad del asesoramiento legal en beneficio de la facturación y el crecimiento.
"La excesiva mercantilización hace que se sacrifique la calidad del asesoramiento legal por la facturación"
No han sido pocos los despachos y departamentos legales de firmas de auditoría que, aprovechando esta reforma penal, se han lanzado a vender paquetes estandarizados de compliance penal de forma indiscriminada y sin atender a las necesidades y características específicas de cada una de las empresas a las que se dirigen. Se ha visto, incluso, la explotación de reputadas marcas de servicios legales y de auditoría que ofrecen sus modelos de prevención como certificado de indemnidad ante eventuales actuaciones delictivas que puedan cometerse en el ámbito de actividad de las sociedades.
En este sentido, la sentencia 154/2016 del Tribunal Supremo puede servir para poner las cosas en su sitio y hacernos reflexionar sobre la verdadera utilidad de los programas de compliance penal. Y es que, de su análisis, puede inferirse que los modelos de organización, gestión y prevención de delitos no resultarán útiles si solo están orientados a eludir sanción penal de la empresa, sino que deben servir principalmente para promover una verdadera cultura ética empresarial.
Ya la circular 1/2016 dictada por la Fiscalía General del Estado por la que se imparten instrucciones a los fiscales para, entre otras cosas, valorar la eficacia de los planes de cumplimiento normativo o compliance tras la reforma penal de 2015, advertía de que las certificaciones expedidas sobre la idoneidad de los modelos de cumplimiento podrán apreciarse como un elemento adicional más de la adecuación del modelo, pero en modo alguno acreditan su eficacia, ni sustituyen la valoración que de manera exclusiva compete al órgano judicial. En su sentencia de 29 de febrero, el Tribunal Supremo hace especial hincapié en la “cultura ética empresarial”, “cultura corporativa de respeto a la Ley” o “cultura de cumplimiento”, conceptos que deben informar los mecanismos de prevención de delitos en el seno de las empresas y servir como datos determinantes para establecer la responsabilidad penal de la persona jurídica, al margen, incluso, de aquellos requisitos concretados legalmente en forma de las denominadas compliances o modelos de cumplimiento exigidos para la aplicación de la eximente; compliances o modelos de cumplimiento que, además, –dice el Alto Tribunal– ciertas personas jurídicas, por su pequeño tamaño o menor capacidad económica, no pueden cumplidamente implementar.
En definitiva, lo esencial para esta primera doctrina del Tribunal Supremo, en orden a eximir de responsabilidad penal a la persona jurídica, reside en que exista en la empresa una verdadera cultura ética de cumplimiento y no la mera observancia formal de los requisitos legales exigidos a los programas de compliance, relacionados en el apartado 2 del artículo 31 bis del Código Penal.
"Deben desarrollar un asesoramiento leal, continuo y responsable a los órganos de administración sociales"
Pero volviendo a la cuestión que sirve de título a estas notas sobre la necesidad de los planes de prevención de delitos, la respuesta creemos que debe ser afirmativa. Los programas de prevención son necesarios sin duda, pero siempre que sirvan para acreditar una cultura empresarial efectivamente comprometida con la prevención de delitos y el cumplimiento de la ley y el derecho.
El asunto no está ni mucho menos cerrado. No en vano, la sentencia cuenta con el voto particular de siete de los quince magistrados que integraban la Sala, por lo que habrá que esperar más pronunciamientos hasta poder decir que pisamos terreno firme y seguro.
Pero no cabe duda de que el consejo legal de los despachos de abogados está llamado a tener un papel fundamental en esta materia, siempre que no se limite a vender el compliance penal como un producto estandarizado, sino desarrollando un asesoramiento leal, continuo y responsable a los órganos de administración sociales, desde el conocimiento particular de las necesidades y riesgos de cada empresa y con un compromiso claro y eficaz en la prevención de los delitos que puedan cometerse en su ámbito.
Borja Sanz Mardomingo es socio de Briz Jurídico y Tributario.