Nadie controla los plazos de los contratistas
La Comisión de Economía del Congreso aprobó el 27 de abril una proposición no de ley de ERC que reclamaba medidas urgentes para controlar los plazos de pago de los contratistas principales con sus suministradores. La comisión aprobó la proposición con los votos de todos los grupos, con excepción del PP, y se exige al próximo Gobierno que tome medidas para garantizar que las adjudicatarias de obra pública paguen a sus subcontratas en el plazo máximo de 60 días marcado por la ley.
En el ámbito de la subcontratación existe una persistente problemática relativa a la morosidad del pago por parte de los adjudicatarios a sus subcontratistas y suministradores. La recomendación de los expertos en la lucha contra la morosidad es la implantación de medidas combinadas para que las Administraciones públicas asuman responsabilidades y ejerzan un control en lo que se refiere a los pagos de los contratistas.
Las soluciones recomendadas son, en primer lugar, que el contratista esté sometido a unas condiciones imperativas relativas a unas condiciones de pago con los subcontratistas; en segundo lugar, que los adjudicatarios estén sujetos a control administrativo durante la ejecución del contrato, con posibilidad de imponerles sanciones en caso de incumplimiento de los plazos de pago legales, y en tercer lugar, el pago directo a los subcontratistas por parte de las entidades públicas cuando el contratista principal no cumpla con los plazos de pago.
La problemática relativa a la morosidad del pago a suministradores en el ámbito de la subcontratación es un fenómeno que viene existiendo desde hace décadas. Razón por la cual, la recomendación de la Comisión Europea del 12 de mayo de 1995, relativa a los plazos de pago en las transacciones comerciales, invitaba a los Estados a “adoptar las disposiciones necesarias para garantizar que se realice, en plazos razonables, el pago a los subcontratistas en el marco de los contratos públicos”.
Sin embargo, pocas fueron las mejoras en materia de morosidad desde la adopción de esta recomendación, por lo que fue necesaria la aprobación de la Directiva 2000/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad. En esta, el legislador introdujo el concepto de condiciones de pago abusivas por parte de los adjudicatarios de obra pública a sus subcontratistas y estableció preceptos legales para evitarlas.
"A pesar de las reformas legales, la contratación pública se continúa caracterizando por las malas prácticas de pago”
La Directiva 2000/35 fue incorporada al derecho interno español a través de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre. Esta ley modificó los artículos de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Sin embargo, los cambios fueron insuficientes para conseguir mejoras en los plazos de pago de los contratistas, ya que no existía un plazo máximo legal para liquidar las facturas.
El Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el nuevo texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), no modificó los preceptos que regulaban los plazos de pago a subcontratistas y suministradores, facultando al contratista para pactar con estos plazos de pago superiores a los 60 días, siempre que dicho pacto no constituyera una cláusula abusiva y que el pago se instrumente mediante un pagaré negociable, cuyos gastos de descuento o negociación corrían en su integridad de cuenta del contratista, lo que era tan poco habitual como ver un pájaro dodo paseando por la Gran Vía. Adicionalmente, el suministrador o subcontratista podría exigir que el pago se garantizase mediante aval, cosa que jamás sucedió, según los anales de la contratación pública. Ante las peticiones de distintas organizaciones patronales, el legislador reformó el TRLCSP mediante la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor, estableciendo que el contratista no podrá pactar con los subcontratistas plazos de pago superiores a 60 días.
A pesar de las reformas legales, el panorama de la contratación pública en el España se continúa caracterizando por una serie de malas prácticas de pago. En particular, las que ejercen los grandes adjudicatarios de obra pública, en forma de retrasos en los pagos y aplazamientos muy dilatados con la parte más débil de la cadena de contratación; o sea, con proveedores y subcontratistas, que suelen ser pymes y representan el último eslabón que soporta todo el entramado. Los grandes contratistas pueden actuar con impunidad debido a la ausencia de un régimen sancionador que penalice el incumplimiento del plazo de pago legal.
Con todo, en el texto del anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público no aparece ningún precepto que permita el pago directo por parte de la Administración pública adjudicataria a los subcontratistas, como establece la norma habilitante recogida en la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública. Esta directiva persigue tres objetivos principales: simplificación, flexibilidad y seguridad jurídica a través de un nuevo contexto normativo que garantice un uso eficiente de los recursos públicos y fomente una mayor participación de las pymes. Vale la pena señalar que respecto a la transposición de la directiva, los Estados miembros debían poner en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente directiva a más tardar el 18 de abril de 2016; plazo perentorio que España ha incumplido. Esta situación de incumplimiento produce que haya que valorar la aplicación de la Directiva 2014/24/UE en aquellos casos en deban desplegar sus efectos directos.
Por tanto, el legislador debería a adoptar con urgencia medidas para controlar los plazos de pago de los contratistas con sus suministradores y otorgar a estos una protección en el cobro de sus prestaciones que les garantice cobrar como máximo en 60 días. Además, debe promulgar un régimen sancionador en caso de incumplimiento de los plazos de pago legales y adoptar lo que establece el artículo 71.3 de la Directiva 2014/24/UE, es decir, que las Administraciones paguen directamente al subcontratista las cantidades que se le deban por los suministros entregados o las obras realizadas cuando el contratista se retrasa.
Pere Brachfield es profesor de EAE Business School.