Alto directivo: ser o no ser administrador
A raíz de las últimas novedades legislativas en el ámbito societario y fiscal, ha resurgido el eterno dilema del alto directivo que, como si de un príncipe shakespeariano se tratara, debe analizar las ventajas e inconvenientes de ser o no ser administrador y ha reabierto un debate en el ámbito laboral que hasta ahora parecía cerrado: la teoría del vínculo, referida a si es posible defender que un alto directivo que sea también miembro del consejo de administración tiene dos relaciones con la compañía o una sola, mercantil, que absorbe a cualquier otra.
Y si el alto directivo es nombrado finalmente Administrador, ¿es posible que una misma persona tenga dos relaciones con su empresa: una relación laboral especial de alta dirección y otra mercantil como miembro del consejo de administración? Hasta 2011, esta cuestión resultó muy controvertida tanto por la falta de regulación expresa como por los distintos y, en ocasiones, contradictorios pronunciamientos judiciales. Sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2011 determinó, sin género de dudas, la interpretación que se debe aplicar en estas situaciones. Dicha interpretación no resulta precisamente proteccionista para los altos directivos promocionados a cargos societarios, ya que señala literalmente que la relación no es laboral y deviene mercantil.
Además, dicha sentencia señaló que tal mercantilización de la relación, derivada del nombramiento del cargo societario, supone, en todo caso, la extinción de la relación laboral de alta dirección anterior, sin que quepa su reactivación si posteriormente fuera cesado como administrador.
De este modo, las novedades legislativas recientemente introducidas (modificación Ley Sociedades de Capital, del Impuesto de Sociedades y reforma del Impuesto de la Renta de Personas Físicas) parecen echar por tierra la interpretación que se venía realizando desde 2011 sobre la base de la sentencia del Tribunal Supremo. No sólo eso, sino que, como consecuencia de esta sentencia, la Agencia Tributaria ha considerado desde 2011 que los ingresos de un alto directivo que forma parte del órgano de administración deben tratarse como retribución de administradores. Esto supone, entre otras cuestiones, la imposibilidad de deducir del Impuesto de Sociedades dicha retribución si, en Estatutos, el cargo no es retribuido.
En concreto, desde la perspectiva mercantil la nueva redacción del artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital impone la obligación de celebrar un contrato por escrito entre la sociedad y el miembro del consejo que sea nombrado consejero delegado o a quien se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título. A tenor de este artículo, surgen las primeras dudas en el ámbito laboral sobre si el ‘nuevo’ consejero delegado tenía ya un contrato como alto directivo previo, sirve este contrato anterior o debe celebrarse un contrato nuevo.
Así, ante la propuesta de ocupar un cargo societario, el alto directivo debe analizar y ponderar una serie de cuestiones para que en la práctica pueda encontrarse adecuadamente cubierto. Entre ellas, podemos destacar: analizar su contrato de alta dirección (alcance de los acuerdos firmados); comprobar que sus todas las retribuciones que percibe están incluidas en contrato y han sido aprobadas por el consejo de administración; detectar qué derechos, legalmente reconocidos (no en contrato) puede perder por ocupar la posición societaria; revisar el encuadramiento en Seguridad Social y la fiscalidad de sus retribuciones en caso de llevarse a efecto el nombramiento societario propuesto.
Además, deberá negociar cláusulas o medios de cobertura lo que, en entornos empresariales internacionales, suelen requerir una comunicación profesional con el departamento legal de la sede, quien, muy probablemente, no conozca las implicaciones en España del nombramiento que se propone al alto directivo.
Teniendo en cuenta que no hay ninguna sentencia que contradiga la jurisprudencia y doctrina sentada en 2011, el alto directivo debe partir de la premisa de que no podrá mantener dos relaciones con la misma empresa si también es nombrado administrador. De este modo, su relación pasará a ser puramente mercantil y, para estar protegido, será recomendable que profesionales del derecho analicen integralmente su situación particular, con especial énfasis en el correcto encuadramiento en Seguridad Social y en qué puntos deben quedar expresamente recogidos y blindados en sus contratos, en previsión de escenarios de conflicto, de manera que no queden despojados de argumentos para intentar hacer valer sus derechos dentro de la jurisdicción laboral.
Nieves Arias trabaja en el Área de Asesoramiento Laboral de BDO.