Incentivo o cortapisa a la inversión en renovables

La obtención de una rentabilidad razonable ha actuado como límite e incentivo para las inversiones en instalaciones de producción de electricidad a partir de fuentes de energía renovable. La derogada Ley del Sector Eléctrico de 1997 aludía a la rentabilidad razonable dentro de los derechos de los productores de energía eléctrica en régimen especial, con una mera referencia al coste del dinero en el mercado de capitales.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS)ha ido perfilando su contenido, en respuesta a demandas por parte de titulares de instalaciones, en las que se denunciaba precisamente su privación como consecuencia de diferentes reformas aprobadas por el Gobierno, en particular, a raíz de la aprobación del Real Decreto 1565/2010 y del Real Decreto-Ley 14/2010.

Con anterioridad a la publicación de estas normas, dos sentencias del TS de 9 de diciembre de 2009 ya aludían con carácter general al derecho a la rentabilidad razonable refiriéndolo al coste del dinero en el mercado de capitales, como retribución razonable para sus inversiones.

Las sentencias de 19 de junio de 2012 y de 17 de septiembre de 2012 dieron, en relación con las instalaciones fotovoltaicas, un paso más en la interpretación de dicho concepto indeterminado. Las dos aprecian como razonable que el rendimiento estimado sobre el capital propio a 30 años para una inversión sin financiación ajena sea, para una zona de radiación media, del 8,06% para instalación fija y del 9,21% para instalación con dos ejes. Mientras que para una inversión con un 80% de financiación ajena al 4% sea, para una zona de radiación media, del 13,87% para instalación fija y del 17,25% para instalación con dos ejes.

Asimismo, el TS acepta como plazo razonable para una total recuperación de la inversión realizada de 10 a 13 años desde su comienzo.

Por su parte, el Gobierno, actuando excepcionalmente como legislador, mediante el Real Decreto-Ley 9/2013, de 12 de julio, potestad legislativa que le permite nuestra Constitución exclusivamente por razones de extraordinaria y urgente necesidad, ha tratado de definir este concepto, y lo ha hecho sin miramientos temporales, como si fuese una definición que debieran haber conocido los inversores desde que bastante tiempo atrás decidieron participar en este tipo de proyectos.

Esta norma con rango formal de ley, en la medida que pudiera entenderse que priva de una parte del contenido del derecho a obtener una rentabilidad razonable, podría incluso calificarse de verdadera expropiación inconstitucional, siempre que se considere que la misma no prevé la correspondiente indemnización exigida por el artículo 33.3 de nuestra Carta Magna.

Surge aquí la obligada pregunta sobre qué debe prevalecer, en relación con la definición de este concepto, si el criterio del TS o el del Gobierno-legislador.

Los inversores y empresarios españoles de este tipo de proyectos que han visto menoscabada su concepción económica acerca de lo que debe entenderse por rentabilidad razonable, y sobre la que precisamente cuantificaron sus planes de inversión y de negocio, tienen frustrado, sin embargo, su derecho de impugnación directa frente a esta decisión gubernativa, habida cuenta que el recurso frente a las normas con rango de ley está vetado a los particulares.

El pasado mes de junio, y en apenas 10 días, el Gobierno aprobó a su vez dos reglamentos esenciales para determinar la retribución de este tipo de instalaciones y, en definitiva, fijar la rentabilidad razonable del proyecto (Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuo, y la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo).

Estas dos normas con rango reglamentario sí que son directa o indirectamente impugnables ante los tribunales, ante los que también procedería reclamar los daños y perjuicios que las mismas hayan podido producir, debiendo advertir que el recurso directo frente a las mismas finaliza improrrogablemente el 1 de septiembre.

Esta decisión del Gobierno abre por ello una nueva vía de reacción de empresarios e inversores españoles dentro de este ya largo camino emprendido por el Gobierno español de recorte a la rentabilidad para este tipo de instalaciones, que sin duda dará qué hablar en los próximos meses.

Pedro Rubio es socio de Ontier Hermosilla & Gutiérrez de la Roza.