¿Es el arbitraje internacional eficiente?
Todas las encuestas que se han llevado a cabo sobre las preferencias de las empresas a la hora de dirimir sus conflictos en las operaciones internacionales confirman que para la mayoría el arbitraje es la fórmula preferida. Con la excepción del sector financiero, esa preferencia es una constante en todos los sectores (vid., por ejemplo, Corporate Choices in International Arbitration: Industry Perspectives, accesible en internet).
Las razones por las que las empresas prefieren el arbitraje como método de dirimir sus conflictos en el tráfico internacional son bien conocidas. En un mundo con tribunales de justicia de muy diferente nivel, con idiomas, costes, conocimientos, inclinaciones nacionalistas y garantías de independencia muy dispares, desde ejemplares hasta inexistentes, el arbitraje permite a las empresas asegurar un tribunal neutral y un procedimiento conocido con todas las garantías. A ello se une que, por paradójico que pueda parecer, los Estados ejecutan más fácilmente laudos extranjeros que sentencias judiciales extranjeras (salvo en la Unión Europea). Otra de las ventajas del arbitraje es su flexibilidad. El arbitraje permite a las empresas estandarizar la forma de resolver sus conflictos comerciales, de manera que pueden saber de antemano cuál será el procedimiento a seguir en caso de disputa, sea cual sea el país del mundo en que opere. También permite el ajustar como un guante el procedimiento a las necesidades del caso concreto.
Junto a estos datos positivos, es lo cierto que las empresas muestran preocupación por el coste y la duración de los procedimientos. Pero si se analiza con cuidado, se advierte que, en muchos casos, esa preocupación deriva de que no se aprovecha bien la arquitectura abierta del arbitraje. Sobre un mismo asunto un arbitraje puede durar seis meses o tres años, y tener un coste razonable o exigir una inversión desproporcionada. Es decir, examinado desde el punto de vista de la eficiencia (esto es, analizado en términos de tiempo y recursos empleados para obtener un resultado adecuado), el arbitraje puede resultar en un procedimiento eficiente o ineficiente según el uso que se haga de esa flexibilidad.
El arbitraje es un servicio privado que, como tal, las empresas utilizarán más o menos según la calidad que ofrezca y las ventajas que les reporte. Por esta razón su eficiencia es y debe ser objeto de atención constante. Diferentes iniciativas responden a esa preocupación. Así, algunas firmas de abogados han abordado el problema publicando “protocolos de eficiencia” en el arbitraje como forma de expresar su compromiso con la eficiencia y de compartir con sus clientes las claves para conseguirla (estos protocolos son fácilmente accesibles en internet). Lo mismo hacen algunas asociaciones de árbitros, como, por poner un ejemplo, el College of Commercial Arbitrators, que ha publicado una útil serie de protocolos en internet (Protocols for expeditious, cost-effective commercial arbitration). También comparten este empeño las instituciones arbitrales. La iniciativa más reciente corresponde a la de la Cámara de Comercio Internacional, que ha publicado una guía dirigida a los abogados internos de las empresas: Effective Management of Arbitration. A Guide for In-House Counsel and Other Party Representatives. La finalidad de esta guía es ayudar a que el carácter abierto del arbitraje se utilice de un modo eficiente y para ello sigue un esquema muy práctico: identifica para cada etapa del arbitraje los temas relevantes y las opciones que caben. Para cada una de esas opciones la Guía identifica pros y contras, propone un breve análisis de coste/beneficio y sugiere las preguntas que el asesor interno debe plantear. En este esquema o guión de análisis radica la mayor utilidad de la Guía que presenta la CCI, pues servirá tanto a asesores internos de empresa ya expertos en arbitraje como a los más novatos.
Todas estas diferentes iniciativas pro eficacia coinciden en un punto común, que es la conveniencia de erradicar una idea disfuncional que afecta negativamente a los dos factores clave de la eficacia, coste y tiempo: que, una vez que surge una disputa, una defensa enérgica exige extender el conflicto a las reglas mismas del juego. Sin embargo, el arbitraje tiene una base consensual. Se utiliza porque las partes lo han elegido voluntariamente como fórmula de preferencia para solucionar sus conflictos. Por eso es en general razonable —y en absoluto un signo de debilidad— explorar las posibilidades de cooperar con la contraparte para asegurar una organización adecuada del arbitraje en términos de coste y tiempo; es decir, un arbitraje eficiente. Así es el ars litigandi bien entendido.
Miguel Virgós es abogado de Uría Menéndez