Tribuna

Las desventuras de ser accionista minoritario

El texto normativo del proyecto de Código Mercantil ya ha sido terminado por la Comisión General de Codificación y está a la espera de su remisión al Congreso de los Diputados por el Gobierno, es decir, está a punto de iniciarse el trámite parlamentario por el que se articulará la nueva ley que constituirá el marco general del Derecho mercantil y del Derecho de sociedades.

Se ha producido un salto en el tiempo –desde el primer Código de Sainz de Andino de 1829 hasta el vigente de 1885– transcurriendo más de 130 años desde que la legislación mercantil se codificara, produciéndose mientras tanto una dispersión de leyes mercantiles especiales. Y ahora estamos en un nuevo periodo codificador.

A la vista de lo anterior, la pregunta que se hace actualmente la doctrina es qué encaje tiene el anteproyecto de ley por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, que el pasado diciembre de 2013 fue publicado, concediéndose, en trámite de audiencia pública, un plazo para realizar las observaciones que se considerasen convenientes, plazo que expiró el pasado día 15 de enero de 2014.

Este anteproyecto de Ley –ahora en Moncloa– va a ser objeto de un dictamen por el Consejo de Estado, pero la cohabitación de, por un lado, el texto del proyecto de Código Mercantil, de carácter codificador, y, por otro, del anteproyecto de ley citado se nos antoja de difícil encaje y cuando menos inoportuno.

Este anteproyecto arranca de la comisión de expertos nombrada por el Consejo de Ministros, a propuesta de la CNMV, y está dirigido a reformar la Ley de Sociedades de Capital. Sin embargo, los postulados que asume no son exactamente los mismos que el proyecto de Código Mercantil auspiciado por el Ministerio de Justicia.

La comisión de expertos ha hecho un trabajo ad hoc, con un mandato específico para implementar una legislación también especial. Sin embargo, parece que hubiera sido más lógico haberlo hecho de una forma coordinada con la Comisión General de Codificación y que además hubiera ahorrado complicaciones en la tramitación parlamentaria.

Desde el punto de vista de la política jurídica, consideramos que su contenido normativo va dirigido a poner cortapisas al activismo accionarial. No cabe duda que ello va en contra de los vientos que corren por Europa, más aún desde la publicación de la Directiva 2007/36/CE, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas en las sociedades cotizadas.

Se comenta en ámbitos profesionales que igual que hubo un Código Olivencia o un Código Conthe, podría haberse elaborado un Código Elvira Rodríguez de gobierno corporativo, pero lo que no parece ya tan lógico es que la reforma de la legislación de sociedades de capital en España se haga de manera descoordinada y bajo postulados que no son exactamente iguales a los que impregnan el proyecto de Código Mercantil.

Pero no todo son críticas al anteproyecto de ley. El mismo tiene algunas virtudes. Entre estas últimas se encuentra que se permita conocer por parte de las asociaciones a los socios de las sociedades cotizadas, lo que permite articular mejor los intereses de los asociados, o la existencia de la puesta en marcha del registro administrativo de asociaciones.

Pasemos a exponer alguno de los defectos de los que adolece el anteproyecto de ley, como por ejemplo que se exija un número mínimo de miembros para la constitución de una asociación de accionistas –100–, su registro en el Registro Mercantil o la obligación de tener auditorías, obligaciones estas más propias de las sociedades mercantiles que de las asociaciones sin ánimo de lucro.

En conclusión, el anteproyecto, y en este punto también el proyecto de Código Mercantil, no puede ser más desafortunado para los accionistas minoritarios, porque parece ir dirigido a recortar el activismo accionarial, y lo que es peor, desalienta el activismo cooperativo, llamado a ser un gran instrumento de las sociedades cotizadas en la relación con sus accionistas minoritarios. Esto solo favorecerá el activismo de juntas de pancarta y vocerío, algo muy en contra de lo que cualquier legislador debiera haber pretendido y que desde luego aparece muy alejado de los vientos que recorren Europa y de las legislaciones nacionales en Derecho Comparado Europeo.

Véase, por ejemplo, el caso de la legislación alemana, donde se legitima para ejercitar el derecho a completar el orden del día de la junta general (complemento de convocatoria) a los accionistas cuya participación alcance el 5% del capital social o la suma de 500.000 euros, lo que implica que, acogiéndose a este último supuesto, los accionistas minoritarios tienen mayores posibilidades de intervenir o participar en la vida societaria.

Hasta que el legislador entienda que los accionistas minoritarios, debidamente articulados en los NEM (núcleos estables de accionistas minoritarios), son un aliado fiel de los intereses de la compañía no se producirá lo que ya venía en los años cincuenta anticipando y denominando el profesor Garrigues como “capitalismo popular”.

Esta visión restrictiva de los derechos de los accionistas minoritarios no solo es antigua, sino que además evita la identificación de los accionistas con su compañía y va en contra de doctrinas sólidas como la alemana de la teoría de la empresa del profesor Wieland y que divulgara en España en los años cincuenta el profesor Girón Tena, según la cual la empresa debe conjugar los factores de capital y trabajo teniendo en cuenta siempre a sus accionistas, directivos y empleados.

José F. Estévez es Socio de Cremades & Calvo-Sotelo Abogados y miembro del comité consultivo de ESMA (European Securities and Market Authority)