Nuevos aires concursales
Alguien se ha caído del guindo. Ahora, resulta que no todo es reforma laboral, también un cambio de las leyes concursales pueden contribuir al salvamento de la actividad económica. Así se expresó Christine Lagarde en su presentación sobre el empleo y el crecimiento en Bruselas y lo reiteró en el Foro Global de Bilbao, si es que alguno pudo prestar atención a lo que acontecía dentro del Euskalduna. La losa de la deuda al parecer pesa demasiado sobre las empresas.
En efecto, han entrado las prisas y el Ministerio de Economía, raudo, se ha puesto a ejecutar el llamado Proyecto Midas, supongo porque pretende convertir en activo del balance todo lo que toca, traducido en el reciente real decreto ley de medidas urgentes para refinanciación y reestructuración de empresas. La modificación de la ley de entidades de capital riesgo y la constitución de un fondo o sociedad de capital riesgo a la que los bancos aporten los activos que adquieran por virtud del mismo, presumo, vendrá a continuación. Es la segunda vez que se enmienda la ley concursal en menos de un mes, siendo significativo que el real decreto ley, aparte del hecho de que mencione sólo una vez la palabra "empleo", reconozca que la anterior reforma con igual finalidad que introdujo en nuestras leyes una figura españolizada del Scheme of Agreement británico no ha funcionado. Por algo se empieza.
Antes de entrar en materia y sobre el asunto de las refinanciaciones en concreto, me gustaría hacer un inciso para dudar de que la reforma propicie muchas mas refinanciaciones que las efectuadas bajo la anterior regulación puesto que simplemente no concurren, en general, en nuestra realidad empresarial, los supuestos de hecho necesarios para su aplicación, ya sea por el tamaño de las empresas, la tipología del endeudamiento y de las garantías dadas y otros factores económicos y socioculturales sobre los que no tengo espacio para extenderme, además de los costos que supone entrar en este tipo de procesos y la complejidad de la norma, mas propia de la sofisticación de la banca de inversión que, por si alguien no lo sabe, no es bocado para todos. Dicho esto, de lo que sí estoy seguro es que esta reforma también será despellejada al igual que la ley de emprendedores por los expertos concursalistas en los innumerables seminarios que, sobre ella, auguro sin temor a equivocarme, se van a celebrar por la Piel de Toro. Pero este es otro tema.
La gran verdad sobre la ley concursal es que es un avión que no vuela y que hay que achatarrar para construir otro radicalmente distinto de arriba abajo, con unos planos totalmente nuevos, que atienda la finalidad de la conservación de los negocios en crisis y, por ende, de los empleos. Mientras tanto, no nos engañemos, cada vez que se acomete una reforma es como darle otra pincelada con la mejor de las intenciones al Ecce Homo.
En mi opinión una nueva ley concursal habría de pivotar sobre dos grandes pilares. El primero estableciendo un mecanismo de transmisión rápida mediante subasta del negocio insolvente a un tercero al inicio del procedimiento como acontece en Francia o, incluso, transmitiéndolo antes de acudir al juez como es el caso de las insolvencias preempaquetadas en el Reino Unido. Luego, ejecutada la transmisión, ya tendrán tiempo los acreedores para discutir sobre si su crédito es mejor o de otro importe. En esto, nuestro sistema es tan garantista que al final queda poco o nada que garantizar. Suele decir un amigo que primero atrapemos el elefante, luego ya le quitaremos lo pelos. Razón no le falta.
El segundo pilar pasaría por eliminar las excepciones a la pars conditio creditorum o los privilegios crediticios, particularmente los de los créditos públicos y la consecuente modificación de las normas reguladoras de dichos organismos públicos con las que esquivan el procedimiento concursal. ¿Cuántos negocios no se han adquirido y, consiguientemente, cuántos empleos se han perdido en sede concursal por el pavor que causa en el adquirente la reclamación indefectible que recibirá por sucesión de empresa por parte de la Seguridad Social en aplicación de su propia ley? Además del problema personal que supone para los que se quedan sin empleo, estos pasan de pagar impuestos y cotizaciones a las arcas públicas a cobrar de ellas. Resulta incomprensible que en la retahíla de reformas concursales que padecemos no se haya puesto coto a esta fuente de destrucción de empleo y harakiri de lo público; y que, precisamente, se vayan aprovechando las reformas para ir en sentido contrario reforzando la posición de los créditos públicos, en la última sobre refinanciaciones, por ejemplo, excluyéndolos de la suspensión de las ejecuciones durante la fase de preconcurso. Todavía nadie me ha demostrado que un euro público tenga más valor que un euro privado (en realidad tal y como cotiza la prima de riesgo en estos momentos, diría que es al revés), pero aún asumiéndolo lo cierto es que si se quieren salvar empresas y empleos, hemos de ser prácticos, tener altura de miras y remar en la misma dirección. Si en la próxima reforma se diese una pincelada al lienzo concursal con algo tan sencillo como lo que propongo, se salvarían muchos más negocios y empleos que con la de las refinanciaciones. Se lo aseguro.
En definitiva, tenemos una ley concursal en cuya exposición de motivos se aboga por salvar la actividad económica, lo cual resulta inviable en la práctica porque el propio procedimiento fagocita cualquier atisbo de continuidad y los derechos de ciertos acreedores, particularmente de algunas administraciones públicas, tiran en sentido contrario. En este terreno de juego, los jueces de lo mercantil, que en el mundo real son nuestro último baluarte para hacer cumplir lo que ordena la exposición de motivos, interpretan y aplican la ley sorteando esos obstáculos contra viento y marea. Recientemente, por citar algunos casos de notoriedad, están las transmisiones de la Clínica del Pilar en Barcelona y de Blanco en Madrid, autorizadas por sendas resoluciones judiciales de distintos juzgados, bien fundamentadas y prácticas, que han asentado los cimientos para salvar muchos puestos de trabajo. La cuestión, por tanto, está en facilitar a los jueces vientos legislativos de cola para salvar empresas y empleos. Hagámoslo posible, empezando de cero.
Íñigo Bilbao es socio-abogado de Norgestión