Ayudas fiscales penadas

A raíz de la noticia relativa al asunto de las ayudas fiscales recibidas por los astilleros españoles, convendría plantearse si hacemos todo lo que podemos en la defensa de nuestros intereses en Bruselas o si la UE está más preocupada en que se adopten, sin fisuras, sus decisiones que en conseguir reforzar una economía europea todavía muy dañada.

En relación a las ayudas de Estado, es importante remarcar que el Tratado de Funcionamiento de la UE -TFUE- no prohíbe a los Estados la concesión de cualquier ayuda pública, estableciendo su artículo 107.1º, que serán a priori incompatibles con el mercado interior, sólo las ayudas otorgadas por los Estados que “puedan falsear la competencia”.

Para que estemos ante una ayuda ilegal ésta deberá ser otorgada por el Estado con cargo a recursos públicos. Se entiende que ciertos beneficios fiscales que conlleven una disminución de recaudación equivalen al consumo de fondos estatales. La ayuda además deberá conllevar la existencia de un beneficio económico.

Para que la ayuda sea contraria al TFUE, además, la medida fiscal ha de suponer a su beneficiario una ventaja perceptible que le libere de una carga fiscal. La ayuda debe afectar a las relaciones comerciales entre las empresas de los diferentes Estados. En este sentido, las ayudas estatales son penadas al comportar un reforzamiento de la posición de ciertas empresas en el mercado, respecto a la que ostentan sus competidores, distorsionando así la competencia y los intercambios entre los Estados miembros.

Para que estemos ante una ayuda ilegal, ésta deberá ser otorgada por el Estado con cargo a recursos públicos

Por último, la ayuda debe ser selectiva o específica, en el sentido de favorecer a determinadas actividades o producciones y suponer una excepción en la aplicación del esquema general de tributación. La Comisión considera selectiva, cualquier medida, que excluya de su ámbito de aplicación subjetiva, de iure o de facto, a algunos agentes económicos que operen en el mercado interior de la UE.

De entre todos los condicionantes para que una determinada medida sea considerada ayuda de Estado contraria al TFUE, el criterio de selectividad o especificidad es el que resulta más complejo en su apreciación. El límite entre la selectividad y la generalidad está en el respeto a la igualdad de tratamiento, permitiendo que puedan aprovecharse todos los sujetos que objetivamente reúnan las condiciones para ello.

Centrándonos en el tax lease penado, en este régimen fiscal hace falta un armador (el que encarga la construcción de una nave al astillero), una entidad financiera (que comprará el buque en construcción al armador) y una AIE (agrupación de interés económico) que alquilará con una opción a compra la nave al armador, con pagos pactados por anticipado hasta la puesta en circulación del propio buque. Por último, se venderá la nave al armador.

El beneficio está en que la LIS permite la amortización acelerada de este tipo de contratos de leasing, lo que genera bases imponibles negativas a la AIE, que al no tener personalidad jurídica, las repartirá entre sus miembros, lo que llevará a que los mencionados compensen estas bases con posibles bases imponibles positivas y como resultado no paguen impuestos.

En este arte Holanda y Reino Unido son insuperables, pese a que luego denuncian a otros Estados

Acorde a lo anterior, sin duda es una ayuda de estado, y por ello fue denunciado por Noruega y Holanda, al favorecerse con esta estructura fiscal a los astilleros españoles en detrimento de los europeos. El problema es la arbitrariedad con la que se considera en Bruselas lo que es constitutivo de ayuda ‘contraria al TFUE’. Seamos realistas, en la UE en el sector de los astilleros, por un lado u otro se ofrecen todo tipo de ayudas y subvenciones y en otros sectores también.

Recordemos que no es la primera vez que España es penada, la Comisión en su día entendió que las ayudas a las actividades exportadoras debían ser consideradas como ayuda ilegal por su carácter selectivo y propuso eliminar gradualmente la deducción. Recordemos también que la Comisiónconsideró que los incentivos fiscales a la inversión, así como las vacaciones fiscales, que eximían del IS durante 10 años a las entidades incorporadas en los territorios forales, eran constitutivos de ayudas ilegales y contrario a la libertad de establecimiento.

Tampoco podemos dejar de mencionar la sorprendente calificación como ayuda ilegal del fondo de comercio financiero (artículo 12.5 LIS) puesto de manifiesto en la adquisición de entidades no residentes en España, al entender la Comisión que ello favorecía la adquisición de participaciones significativas en empresas extranjeras por parte de las empresas españolas.

Finalmente la decisión de la Comisión afectó a aquellas adquisiciones de sociedades Comunitarias realizadas con posterioridad al 21 de diciembre de 2007, por lo que cualquier operación realizada con anterioridad a esta fecha no tendría que restituir cantidad alguna. Pues bien, a raíz de que el ejecutivo diera luz verde recientemente a un cambio que permite deducirse a las empresas la amortización del fondo de comercio en compras fuera de la UE hasta 2010, la Comisión ha decidido abrir un nuevo expediente a España que veremos cómo acaba.

Como conclusión, me gustaría poner de manifiesto que las ayudas y subvenciones se dan por toda la UE y en todos los sectores. En este punto los lobbistas desempeñan una labor fundamental, al tratar de defender los intereses de su país. En este arte Holanda y Reino Unido son insuperables, pese a que luego denuncian a otros Estados.

Esta labor no debe hacerse ex post sino ex ante. Cuando un estado tenga un régimen fiscal que constituya ayuda de estado y pueda ser entendida como ilegal, debe ir a Bruselas y defender sus intereses como un solo Estado (aquí la defensa de un interés común es crucial, pese a que beneficie a una sola comunidad autónoma o un solo sector) y no esperar nunca a que ex post y fruto de la falta de solidaridad que nos adorna a los Estados de la UE, algún otro país decida denunciarnos.

En última instancia, de nuevo planteo qué tipo de UE queremos: una con crecimiento real y con un mercado interior competitivo frente a otros mercado; o una UE sobrerregulada en la que lo que prime sea que las diferentes direcciones generales de la Comisión (economía, competencia, fiscalidad...) siempre tengan la última palabra, sin considerar que si se daña a nuestra ya mermada industria, va a ser complicado que cumplamos con los parámetros económicos que nos exigen.

Patricia Lampreave Márquez es profesora de CUNEF y miembro del Comité de expertos del European Law Institute