Las empresas consideran que la ley vulnera el Derecho comunitario

Las eléctricas preparan su artillería judicial contra la reforma energética

Las eléctricas recurrirán los nuevos impuestos energéticos, cuyo proyecto de ley se tramita en el Parlamento, más concretamente, su desarrollo reglamentario. Las afectadas pedirán al juez que presente un recurso de inconstitucionalidad y otro por vulnerar el Derecho comunitario.

Las grandes eléctricas han perdido casi toda esperanza de que el Gobierno introduzca algún cambio sustancial en el trámite parlamentario del proyecto de ley por el que se crea, entre otros, un impuesto del 6% a todo tipo de generación. Así, los departamentos jurídicos de las compañías han comenzado a pergeñar las futuras demandas ante los tribunales contra unos impuestos que el Gobierno pretende que entren en vigor el 1 de enero.

Al tratarse de una norma con rango de ley, las empresas no podrán ir directamente contra ella, pero sí "contra el primer acto de aplicación de la misma" o el reglamento que la desarrolle, señalan fuentes del sector. En función de los recursos, estos podrían presentarse ante el Tribunal Superior de Justicia o en el Tribunal Supremo, pero en ambos casos, las afectadas solicitarán al juez que plantee una cuestión de inconstitucionalidad, además de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Luxemburgo, por ser contraria al Derecho comunitario.

Las propias compañías ven difícil que el juez acepte la primera opción (la inconstitucionalidad de los nuevos impuestos), pero muestran una gran confianza en que acepte el recurso por incumplimiento de la normativa comunitaria. Existe un antecedente que puede ayudar: la sentencia del Tribunal Supremo favorable a Iberdrola contra la obligación de que las cinco grandes eléctricas (además de esa compañía, Endesa, Gas Natural Fenosa, HC Energía y Eon España) financien el bono social de la TUR. El fallo, del pasado 7 de febrero, obligó al Gobierno a eliminar dicha obligación y a restituir 157 millones a estas empresas.

Asimetría fiscal

Tras un duro enfrentamiento, el Ministerio de Hacienda logró el verano pasado que se eliminara la propuesta inicial de Industria, según la cual cada tipo de tecnología renovable sería gravada en distinto porcentaje en función de las primas que recibiera (desde el 4% al 19%). Así se evitaría que los tribunales tumbasen la ley. Sin embargo, fuentes jurídicas consideran que muchos de los argumentos legales contra aquella propuesta de Industria siguen vigentes para el proyecto de ley en trámite.

Así, en algunos casos, los nuevos tributos podrían ser "confiscatorios"; en otros muchos, "discriminatorios"; vulnerarían el Derecho comunitario y crearía inseguridad jurídica. Además, hay quien califica de "inestable" el nuevo impuesto eléctrico.

Sobre el carácter confiscatorio, la Ley General Tributaria exige que los gravámenes sean proporcionales a la capacidad contributiva de la renta neta disponible del sujeto (no de sobre las ventas). En cuanto a la discriminación, lo sería, por ejemplo, para las energías que no puedan trasladar al precio del mercado el coste del impuesto, como la solar a tarifa. Se calcula que un 15% no podrá repercutirlo. Aunque, al contrario que en la primera propuesta de Industria, el impuesto eléctrico ya no es progresivo, las medidas fiscales en su conjunto siguen siendo asimétricas, según fuentes del sector. Esto tiene que ver con el resto de tributos que incluye la norma (a la nuclear, el carbón, el gas y un canon hidráulico

Una norma verde que no penaliza las emisiones

Con el rimbombante nombre de Ley de Medidas Fiscales para la Sostenibilidad Energética, el Gobierno quiere enmascarar una vía recaudatoria para frenar el déficit de tarifa (término este, por cierto, que no aparece en todo el texto legal). Sin embargo, de la trampa puede venir el problema. Pese a la mano de pintura que dieron los técnicos de Industria al anteproyecto de ley aprobado por el Consejo de Ministros para reforzar el carácter verde de la norma antes de remitirla al Congreso, lo cierto es que esta beneficia a las térmicas más contaminantes. Además del impuesto del 6% a la generación eléctrica, la norma incluye otros tributos que gravarán el fueloil (1,02 euros por MWh), el gasóleo (2,9 euros MWh), mientras el carbón y el gas soportarán 2,34 euros MWh.

Estos datos se contradicen con la exposición de motivos del proyecto de ley, que señala que su objetivo es "armonizar nuestro sistema fiscal con un uso más eficiente y respetuoso con el medio ambiente", en línea, entre otros, "con los principios básicos de la política ambiental de la UE". Y puede ser otro de los argumentos de peso en los tribunales contra una ley que, antes de nacer, ya ha provocado un encarecimiento de los precios a plazo de la electricidad, especialmente los que pagan la gran industria (entre un 11% y un 15% de subida).

Para compensar el desastre, el Gobierno ha decidido aumentar lo que denomina "compensaciones" en la tarifa (el servicio de interrumpibilidad) para las tres grandes empresas industriales por consumo de electricidad: ArcelorMittal, Asturiana de Zinc y Alcoa, en 150 millones de euros. La medida propuesta encierra un peligro: que sea declarada ayuda de Estado por Bruselas.

 Las renovables se oponen a la enmienda del PP, en la que propone que un 38% de las primas se financien vía Presupuestos del Estado. Esta medida crearía una gran incertidumbre, dicen, pues podría ser considerada una ayuda de Estado recurrible ante la UE.

¿Por qué la nueva fiscalidad es discriminatoria y confiscatoria?

La propuesta inicial del Ministerio de Industria que se filtró el verano pasado establecía un gravamen distinto para cada tecnología, lo que perjudicaba especialmente a las energías renovables. De hecho, estas recibieron satisfechas el proyecto de ley definitivo, que fija un impuesto igual para todas del 6%. Los abogados del Estado, como las propias afectadas, alertaron de que la norma podía ser anulada en los tribunales por "confiscatoria y discriminatoria".

Sin embargo, pese al cambio, las grandes empresas siguen considerando confiscatorio el futuro impuesto. El argumento es que la capacidad económica de las empresas, a diferencia de los particulares "no se mide por los ingresos, sino por su margen", como es el caso del impuesto de sociedades. Así, un gravamen del 6% tiene una importancia relativa para empresas con tasas elevadas de rentabilidad (algunas fotovotaicas), mientras que en otras tecnologías, como los ciclos combinados (gravados también con el céntimo verde), se pueda llevar por delante todo su margen.

En cuanto a la discriminación, las empresas aluden al Constitucional, que hace tiempo aseguró que "no discriminar no es tratar a todos por igual". Por el contrario, no discriminar obliga muchas veces a tratar de forma desigual. De hecho, la directiva europea de fiscalidad de hidrocarburos aplica tipos distintos al gas según sea para consumo doméstico (35 céntimos); consumo industrial (15 céntimos) o generación eléctrica (cero). Otro argumento contra los nuevos impuestos.

Nueva emisión por 110 millones

Las emisiones de bonos de la deuda eléctrica siguen goteando desde el pasado octubre, tras estar congeladas desde febrero. El pasado jueves, el FADE, fondo de titulización del déficit de tarifa, realizó la última por 110 millones de euros. Esta emisión, de la serie 4, tiene un vencimiento a 2018; fue colocada al 6% por el BBVA. El desembolso está previsto que se realice el próximo 19 de noviembre.