Los expertos opinan

La reforma de la ley concursal cumple un año y ya está vieja

Seis mil concursos después, la reforma de la ley concursal aprobada por el Gobierno ahora hace un año es insuficiente para responder a la peor crisis económica vivida en España en décadas. De los 976 concursos de 2007 se pasó a los 3.105 en 2008 y de ahí a los 5.922 casos registrados el año pasado.

En 2010 la cifra previsiblemente será también superior a los 5.000. Tras esas cifras se esconden dramas de empresas familiares que lo han perdido todo. De una ley más efectiva depende que esas empresas no terminen, como casi siempre ocurre, en liquidación; y que sus acreedores puedan cobrar sus deudas en un plazo de tiempo que no sea tan amplio como para provocar que también ellos entren en concurso. Es lo que ocurre con la metástasis inmobiliaria: los concursos de grandes compañías del sector_arrastran a empresas proveedoras (azulejos, grifos, jardinería, vallado...) que acaban también en concurso, y a su vez estas contagian a otras sociedades más pequeñas.

CincoDías ha solicitado a algunos de los mayores expertos en la materia que respondan a las siguientes preguntas sobre la cuestión:

1. ¿Qué medidas introducidas por la reforma son positivas?

2 ¿Cuáles no lo son?

3 ¿Qué otras medidas habría qué implantar?.

4_¿Son necesarios más medios, cuáles?

Estas han sido sus respuestas.

JOSæpermil; MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO.

Magistrado del juzgado de lo mercantil número tres de Barcelona. Entre otros concursos tramita el de la inmobiliaria Habitat. Forma parte del comité de expertos al que el Ministerio de Justicia ha encargado otra reforma de la Ley Concursal.

1) El artículo 5.3, referido a la suspensión de la solicitud de concurso necesario durante cuatro meses, ha permitido a algunas empresas evitar el concurso. También han sido positivas las modificaciones procesales para reducir el número de vistas y aclarar el sistema de recursos. La liquidación anticipada con algunos reparos técnicos lo cierto es que también soluciona problemas. Las precisiones a algunos artículos que habían generado inseguridad también ha sido buena aunque el sentido de la reforma no coincida con el que defendía algún sector de la doctrina.

2) Respecto de las que han tenido un efecto menor al deseado creo que las referidas al convenio en la medida en la que no se ha incrementado el número de convenios y mucho menos los anticipados. La regulación de los acuerdos de refinanciación también está dando más de un quebradero de cabeza.

3) Creo que es necesario disponer de un procedimiento realmente abreviado, ahora no lo es; también es necesario dar una salida razonable a los particulares endeudados.

4) En dos años se ha elevado el número de concursos en más de un 500%. La situación sigue siendo dramática en muchos juzgados y, por ello, en muchos deudores que ven incrementada su situación de angustia e inseguridad con las demoras en los juzgados. Las medidas adoptadas no han sido suficientes para abordar una situación de crisis que se va a prolongar en los juzgados durante varios años. Debe ampliarse el número de Juzgados y disponer de una oficina judicial con medios más ágiles para la gestión de la avalancha de papel.

ANTONIO FERNÁNDEZ.

Socio Director del Departamento de Reestructuraciones e Insolvencias de Garrigues. Entre otros concursos ha trabajado en los de Habitat (por parte de las entidades financieras); Martinsa o Urconsa, entre otros muchos.

1) Las medidas introducidas por la reforma de marzo de 2009 son en general, todas ellas, bastante positivas y apuntan en la dirección correcta, aunque algunas se hayan quedado cortas o no hayan llegado a cumplir la finalidad a la que respondían. Destacaría como medida muy positiva el dar carta de naturaleza a las refinanciaciones como instrumento preconcursal para prevenir y evitar la insolvencia del empresario, aunque la regulación se haya quedado corta al solo cubrir un aspecto de las refinanciaciones, el de la protección de las mismas frente a potenciales acciones de rescisión, dejando huérfanos aspectos tan importantes como el de la paralización de acciones durante su negociación o el de la adopción de acuerdos vinculantes por mayorías; lo cual tampoco es excesivamente grave si tenemos en cuenta que se trató de una reforma de urgencia, que intentó corregir los problemas mas graves, y que ha ido seguida de un estudio mas sosegado para emprender una reforma mas profunda que tenga en cuenta estos aspectos.

2) Entre la medidas bien intencionadas que, sin embargo, no han tenido el efecto deseado esta la del intento de acelerar la tramitación de la fase común del concurso sobre la base de no establecer como obligatoria la vista en los incidentes concursales para la impugnación de la lista de acreedores y el inventario de bienes. Se pensaba que al convertir dicha vista en opcional, dependiendo de que hubiese hechos controvertidos que exigiesen la celebración de la vista para la practica de pruebas, se aceleraría la tramitación de los incidentes que no requiriesen de vista y, por ende, de la fase común del concurso, haciéndola más corta y posibilitando así que el convenio, que constituye la tabla de salvación del concursado, se votase antes de que el propio concurso acabe con cualquier expectativa de viabilidad, como estaba sucediendo en realidad. La cuestión es que la medida introducida no ha tenido el efecto buscado y no se ha percibido ningún acortamiento significativo de la fase común, que sigue durando excesivo tiempo durante el cual se van cerrando las pocas expectativas que quedaban de rescatar a la empresa en dificultades.

3) En la reforma de urgencia de marzo de 2009 no se trataron temas de mayor calado y que pueden ser bastante sensibles para determinados operadores económicos, como las Entidades Financieras. Sobre la mesa esta el tema del fresh money, esto es, de articular mecanismos para que el empresario en concurso pueda recibir nueva financiación bancaria, como sería el dotar a esta nueva financiación postconcursal de un superprivilegio que esté por encima incluso de los privilegios especiales recogidos en la Ley Concursal, y que por tanto relaje la actual exigencia del Banco de España de dotar provisiones para esta financiación, lo que en la practica la hace hoy por hoy casi inviable e imposible de obtener.

4) Indudablemente la aportación de más medios técnicos y humanos a los Juzgados de lo Mercantil, encargados de aplicar la normativa concursal, siempre sería deseable, aunque hay que tener una cierta prudencia en este punto, pues estamos en medio de un ciclo de crisis con un importante incremento del numero de concursos que, a largo plazo, cuando se supere la crisis, volverá a parámetros de normalidad

JOSæpermil; MARTÍNEZ CARRERA.

Director general del despacho Gesico. Entre otros concursos trabaja en los de Begar y Ploder Uicesa.

1) La mejor medida introducida ha sido la modificación del artículo 5.3 de la Ley Concursal para intentar un acuerdo previo con los acreedores. Ello ha permitido que se hayan logrado refinanciaciones con entidades financieras y con acreedores, facilitando que algunas empresas hayan logrado abandonar la situación de insolvencia y continuado con su actividad empresarial. Del mismo modo ha permitido que cualquier empresario pudiera negociar sus deudas con tranquilidad, sin la guillotina de un concurso necesario sobre su espalda, cuando realmente está intentando salvar su compañía. Otra importante modificación positiva ha sido la reforma de la publicidad concursal. La publicidad gratuita en el BOE ha permitido una mayor agilidad en la tramitación de los concursos, que antes quedaban paralizados porque las empresas no tenían liquidez ni para pagar la publicación concursal. Por ello ahora hay una centralización de las publicaciones que permite un mayor control de las situaciones concursales de las compañías y su evolución.

2) Una novedad que no ha tenido los efectos deseados ha sido la fijación de las condiciones de blindaje de las refinanciaciones. Es un proceso demasiado complejo para que una pyme pueda cumplirlo. Está más orientado a grandes compañías, pero no debemos olvidar la importancia en la economía española de la pyme. Otro de los mayores problemas no son de novedades que no tengan efecto, sino que muchas de ellas a día de hoy se encuentran sin una reglamentación, lo que impide una aplicación práctica regulada.

Finalmente, el hecho de fijar una nueva clasificación de empresas con especial trascendencia para la economía, hace que surjan múltiples suspicacias, sobre cuales son esas empresas. Además, la ley no regula en ningún caso si deben ser de especial relevancia para la economía nacional, regional, provincial o municipal. Ello deja abierta una interpretación arbitraria que será de difícil solución en el corto plazo.

3) Hace falta una medida que impida la paralización de las ejecuciones judiciales y embargos. Al final muchas empresas llevan pleiteando dos años en un procedimiento ordinario para demandar sus derechos porque las empresas no les pagan, y cuando tienen la sentencia y ejecutan sus embargos, incluso con subastas señaladas, la deudora presenta concurso de acreedores y se paralizan esos embargos. Esto ha generado una gran indefensión en las reclamaciones jurídicas de cantidad, dando la misma calificación a los créditos en ejecución judicial y a los créditos sin reclamar. Entendemos que cuando un empresario se ha gastado su dinero en reclamar judicialmente, ha ganado su juicio y ha ejecutado su sentencia, debería permitirse que siguiesen los embargos a su nombre o al menos que su crédito tuviera algún tipo de privilegio.

4) Por supuesto que son necesarios más medios técnicos y humanos. A día de hoy el registro de publicidad concursal sigue sin un funcionamiento adecuado. Del mismo modo nos encontramos con Juzgados de lo Mercantil que no tienen los medios tecnológicos necesarios para escanear las documentaciones recibidas y las notificaciones. Un paso importante sería que todos los Juzgados de lo Mercantil tuvieran obligatoriamente que funcionar con el sistema de notificaciones Lexnet, de notificación electrónica.

RAFAEL QUECEDO.

Fundador del bufete Quecedo Abogados. Ha intervenido en un centenar de procesos concursales.

1) Las medidas introducidas por la reforma de 2009 podrían enjuiciarse positivamente en términos generales. Sin embargo, hay algunas que deben ser destacadas porque no presentan ciertos perfiles negativos que sí tienen otras y que lastran un juicio completamente positivo. Entre ellas destacaríamos:

El abaratamiento de los costes y la agilización en el desarrollo del procedimiento que ha permitido la modificación de la Ley Concursal en los aspectos relativos a las notificaciones, sobre todo en la fase de declaración (nos referimos a las medidas en materia de publicidad concursal que se introducen en la Ley mediante el art. 6 del RD-Ley 3/2009).

El aumento en el límite que marca la posibilidad de recurrir al procedimiento abreviado para tramitar el concurso hasta los 10 millones de euros. Con anterioridad, quedaban fuera concursos que no necesitaban la complejidad derivada del empleo del procedimiento ordinario; la aceleración que supone para el procedimiento las medidas introducidas para agilizar el término de la fase común, solucionando (o tratando de hacerlo) el cuello de botella que suponía la resolución individual de los incidentes de impugnación de la lista de acreedores y el inventario con la celebración de la vista correspondiente. Nuestra experiencia demuestra que el retraso en los procedimientos concursales obedecía en muchas ocasiones a la tardanza en la resolución de esos expedientes (sobre todo en concursos con un número elevado de acreedores), eliminando de hecho la posibilidad de llegar a una solución rápida del concurso y afectando a la utilidad real del expediente del convenio anticipado (cuya ratificación está condicionada a la finalización definitiva de esta fase común).

Mención especial merecen dos extremos de la reforma:

a) Por una parte, el tema de los acuerdos de refinanciación, cuyo juicio no puede ser sólo positivo o negativo. En la parte positiva hay que reconocer que la reforma ha dado una cierta seguridad jurídica a estos mecanismos de solución extrajudicial preconcursal. Este instrumento es muy útil para permitir a empresas con problemas de liquidez, solventables sin el expediente concursal, evitar este procedimiento con los costes temporales, económicos y reputacionales que supone. Ahora bien, por un lado, la solución ha traído problemas y dudas derivadas de la criticable técnica de la reforma. Por el otro, la práctica está demostrando un cierto abuso de este mecanismo en situaciones en que debería acudirse al concurso, generándose una desprotección para los acreedores que, por la razón que sea, no pudieron acceder a este tipo de acuerdos con el deudor.

b) El otro extremo, muy vinculado con el anterior, es la reforma en materia de deber de declaración de concurso y el empleo de la notificación prevista en el art. 5.3 LC en conexión con las negociaciones para alcanzar adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. Como tal, el respiro dado al deudor es positivo. La realidad, sin embargo, es que está siendo un campo abierto al abuso, con una considerable desprotección de los acreedores, en beneficio del deudor. En cierto modo, esta medida está terminando de transformar el procedimiento concursal en un procedimiento en beneficio del deudor, más que de los acreedores, pervirtiendo el diseño legal original. Cuando se haya pasado la profunda crisis que vivimos y ya no sean aceptables medidas excepcionales para situaciones excepcionales, esto generará muchos problemas.

2). En este punto hay que tener en cuenta lo que hemos indicado al principio y las reservas que hemos expresado al evaluar las medidas positivas anteriormente. A lo dicho, cabría añadir de manera destacada dos medidas.

La reforma en materia de administradores concursales, en lo relativo a su retribución. Es inútil si no se acompaña del desarrollo reglamentario. No sabemos a qué espera el Gobierno para ello, porque sin él la reforma introducida (muy importante a efectos prácticos) carece completamente de utilidad real.

El cambio en las limitaciones para emplear el procedimiento de la propuesta anticipada de convenio y otras medidas asociadas. Se supone que deberían servir para fomentar el uso de este sistema para agilizar la solución concursal, unido a la introducción del art. 5.3 LC. De hecho, no está teniendo efecto alguno. Propuestas anticipadas de convenio (exitosas) podríamos decir que no hay y se acaba en el procedimiento ordinario casi sistemáticamente, con plazos absolutamente absurdos para que el concurso sea un mecanismo eficiente para la solución del problema.

3) Es difícil contestar a esta pregunta. Desde nuestro punto de vista, sería conveniente lo siguiente:

a) Pensamos que es indispensable que se desarrolle reglamentariamente la cuestión referente a la retribución de los administradores para evitar la consolidación de corruptelas en el sistema.

b) Además, debería aclararse el tratamiento de la retribución de procuradores y abogados que son pagados con cargo a la masa para evitar la arbitrariedad a la que se ha llegado en este punto, que termina dependiendo de la posición del juez de turno.

c) Debería estudiarse seriamente el problema de los costes económicos y temporales del concurso y analizar medidas eficaces que lo transformaran en un procedimiento más rápido y barato, sin improvisar medidas que no tienen luego utilidad real.

d) Creemos que hay un necesidad de introducir un procedimiento específico para consumidores-personas físicas. El número de concursos de este tipo de deudores se ha incrementado notablemente (no hay más que ver las estadísticas del INE) y es ridículo someterlos al mismo procedimiento y darles las mismas soluciones que a las empresas.

4) Es la pregunta más sencilla de responder. Sí, sin más. Hacen falta más jueces y más dotación de personal en los juzgados. Los procedimientos se dilatan y en gran medida es por la insuficiencia de medios. La celeridad de la justicia es especialmente necesaria en este campo y eso depende sobre todo de que haya medios para asegurarla.

ÁNGEL MARTÍN TORRES.

Socio responsable de Restructuring de KPMG en España. Entre otros muchos concursos trabaja en el de Martinsa.

1) A pesar de que las diferentes medidas incorporadas por la reforma de la Ley Concursal pueden ser calificadas en su conjunto como positivas, consideramos oportuno destacar entre éstas las correspondientes a:

? La introducción de la nueva disposición adicional cuarta en la Ley 22/2003, de 9 de julio, relativa a los acuerdos de refinanciación, orientada a facilitar estos procesos, amparando las iniciativas de los acreedores y del deudor en este contexto, sin olvidar la obligada salvaguarda de aquellos otros acreedores que, no participando en los mismos, pudieran verse afectados por dichos acuerdos.

? La incorporación del nuevo apartado 3 en el artículo 5 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, correspondiente a la posibilidad abierta para el deudor en estado de insolvencia actual a negociar con sus acreedores la adhesión a una propuesta anticipada de convenio, previa a la solicitud de declaración de concurso.

? El cambio introducido en el artículo 93, relativo a la calificación de créditos subordinados de los socios en el contexto temporal del nacimiento del derecho de crédito, facilitando alternativas para la viabilidad.

2) Como indicamos anteriormente, el conjunto de las medidas pueden ser consideradas positivas, si bien, podría ser conveniente potenciar aquellos aspectos destinados a facilitar la viabilidad de las empresas y proyectos y que eviten en la medida de lo posible un desenlace de liquidación. En este sentido, estamos convencidos que la Comisión de Codificación está trabajando en esta línea de actuación, de manera que la intervención reguladora permita disponer de medios que ayuden al mundo empresarial y económico a gestionar el actual entorno económico.

3) Como todo proceso ligado a un desarrollo legislativo, los acontecimientos avanzan en numerosas ocasiones a mayor velocidad que las disposiciones regulatorias. En este contexto, un potencial avance que permitiera facilitar la consecución de los objetivos, claramente marcados con esta reforma, podría venir de la mano de un acondicionamiento de los plazos temporales y procesos administrativos ligados a las distintas fases del proceso concursal y pre-concursal, reduciendo los periodos de permanencia en dicha situación para las empresas.

4) Tal y como mencionábamos anteriormente, el entorno económico desfavorable ha afectado de manera significativa al tejido empresarial y los procedimientos concursales se han visto incrementados significativamente en número en los últimos tiempos. Esta evolución requiere que los medios técnicos y humanos, destinados a su gestión por parte de los organismos públicos, se adecuen a esta situación y permitan agilizar en la medida de lo posible los procesos concursales, facilitando la consecución de proyectos viables, tan necesarios en el contexto actual.

JESæscaron;S SÁNCHEZ PAREJA.

Primer ejecutivo de la consultora BPA. Trabaja en los concursos de Begar, Lena-Nozar y Ploder Uicesa, entre otros.

1) Desde luego la ampliación de uno a diez millones de euros del proceso abreviado ha hecho posible el acceso al concurso a muchas empresa, ya que la mayoría de las empresas españolas están en ese ámbito y pocas superan los diez millones de euros, la reducción de costes generado por esto, amen de la mayor agilidad de los mismos ha universalizado el derecho-deber de acceso por parte del empresario incapaz de asumir sus obligaciones de pago diarias.

2) El articulo 5.3 de la Ley que recoge la facultad del concursado para mediante la comunicación de negociaciones previas ha devenido en una posibilidad que si bien pensada por el legislador para resolver los problemas de la empresa sin la presentación del concurso ha operado dilatando el mismo en cuatro meses. Pocas empresas, un numero muy marginal, han logrado sacar algo en claro de este periodo, viendo sus acreedores como el proceso se alarga cuatro meses mas. La posición de las entidades financieras se vio reforzada con esta medida en perjuicio de los acreedores/proveedores que en muchos casos al no quedar nada en la empresa se vieron abocados a presentar los concursos de sus empresas.

3) Lo que hace falta no es mas legislación, que la hay y buena, sino aplicar los contenidos de la ley concursal que se refieren a las acciones de reintegración. No pocas entidades financieras se ven privilegiadas en los meses anteriores al concurso frustrando la igualdad de créditos con las que operan el resto de acreedores, en la mayoría de los casos empresas auxiliares de la quebrada y que tras el concurso de esta caen ellas también en insolvencia, viendo como bancos y cajas se llevan todos los activos de la empresa en concurso con la excusa de la refinanciación. Se deben aplicar las acciones de reintegración cuando no se cumplan los presupuestos contenidos en la reforma concursal desequilibrando la posición de los acreedores.

5) Los juzgados de lo mercantil están saturados, desde luego se deberían crear más. Sería muy conveniente dotar a los jueces de funcionarios expertos en análisis económico financiero que les asesorasen sobre los contenidos contables que enmascaran operaciones en muchos casos turbias y complejas, estos funcionarios fortalecerían la labor judicial.

FRANCISCO ISO.

Abogado del despacho Latham & Watkins. El bufete estadounidense es uno de los mayores del mundo en procesos concursales, fusiones y adquisiciones y en operaciones de capital riesgo.

1) La medida más destacable, en nuestra opinión, ha sido la introducción de un marco jurídico para las refinanciaciones, tal y como establece la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal. A pesar de que ciertos aspectos de su redacción son todavía mejorables, ha dotado de un mayor grado de seguridad jurídica a este tipo de operaciones, tan vitales para la supervivencia de compañías en dificultades. El mayor grado de seguridad jurídica también ha permitido superar varias de las reticencias para acometer este tipo de operaciones que encontrábamos en el régimen anterior. Otra medida que ha tenido buenos resultados prácticos ha sido el establecimiento de la exención temporal al deudor en estado de insolvencia actual del deber de solicitar la declaración de concurso, siempre que haya iniciado negociaciones tendentes a cristalizar en una propuesta anticipada de convenio. Esa ventana temporal permite retrasar el comienzo de un concurso de acreedores, el cual a menudo tiene consecuencias irreversibles para el deudor.

2) En base a nuestra experiencia, consideramos que las medidas implantadas a fin de agilizar los trámites procesales -reduciendo por tanto los costes y gastos asociados al proceso-, no han tenido toda la trascendencia práctica que se esperaba. El carácter excesivamente judicial de nuestro modelo concursal en comparación al de otras jurisdicciones conlleva una excesiva carga de trabajo para nuestros juzgados, incorporando a los procesos concursales dosis de caos y dilación que a menudo tienen consecuencias nocivas para todas las partes intervinientes y, en especial, para el deudor concursado.

3) Sería crucial abordar la gran asignatura pendiente de una regulación clara y detallada de la financiación de las sociedades en concurso. Figuras anglosajonas como el debtor-in-possession financing (DIP), que otorga super-prioridad al acreedor que aporta nuevos fondos, tienen un difícil encaje en nuestro modelo actual sin recurrir a estructuras complejas. Sin embargo, juegan un papel clave en procesos concursales que se dilatan en el tiempo y en los que se intenta preservar el máximo valor de la entidad concursada a través de una venta ordenada de algunos de sus activos y divisiones para garantizar un retorno más propio de situaciones pre-concursales. Por otro lado, sería conveniente revisar la fiscalidad en las operaciones derivadas de la implantación de un convenio para hacer más atractivas este tipo de restructuraciones de los activos de la sociedad. A modo de ejemplo, el Código de Insolvencia de los Estados Unidos permite, en determinadas circunstancias, que ciertas transmisiones de activos de la entidad concursada, realizadas en ejecución de un plan de reorganización (convenio), estén exentas de tributación. La posibilidad de hacer fiscalmente neutras estas operaciones para las partes favorece la aparición de terceros que están dispuestos a incrementar sus ofertas por los activos de la sociedad concursada en beneficio de la masa activa. Finalmente, en un intento de equiparar nuestro modelo concursal al de otras jurisdicciones europeas -como el Reino Unido o Alemania-, sería necesario articular mecanismos que permitan los convenios extrajudiciales. Es un proceso que ya ha comenzado con la aparición de la figura de la propuesta anticipada de convenio, pero en el que todavía debe avanzarse con el objetivo de disminuir la judicialización de nuestro sistema concursal.

4) Son absolutamente necesarios más medios, en particular en nuestros juzgados mercantiles, que soportan una excesiva carga de trabajo con unos medios limitados.