La insolvencia en el concurso de acreedores
En los cuatro años transcurridos desde la entrada en vigor de la Ley Concursal se han sucedido en los juzgados y tribunales especializados en mercantil no pocas discrepancias sobre cuestiones espinosas del articulado de la Ley.
Los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos celebrados por el deudor, la naturaleza y calificación de determinados créditos en el informe de la administración concursal y muy especialmente la pieza de responsabilidad de los administradores societarios que se dilucida en la sección sexta -auténtico caballo de batalla en la mayoría de los concursos necesarios- son cuestiones que provocan enfrentamientos donde resulta posible defender con argumentos de peso posiciones enfrentadas (pensemos por ejemplo en la abierta polémica sobre la naturaleza indemnizatoria o sancionatoria de la responsabilidad de administradores y liquidadores del concursado que se promulga en el art. 172.3 de la Ley Concursal).
Dejando para otro momento estas disquisiciones, centrémonos en el germen de toda declaración de concurso: la situación de insolvencia.
Señala el apartado segundo del art. 2 que el estado de insolvencia afecta al deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Hemos de comenzar diciendo que nos encontramos, en sede concursal, con una insolvencia generalizada, que prescinde de la anterior distinción entre obligaciones civiles o mercantiles, lo que se justifica por la posible declaración de concurso tanto de personas jurídicas como físicas, sean o no comerciantes.
La Real Academia define insolvencia como la falta de solvencia, incapacidad de pagar una deuda. Por su parte, la Ley Concursal hace pivotar el concepto de insolvencia sobre tres elementos que se integran en el precepto reproducido: imposibilidad, regularidad y exigibilidad.
Carece de relevancia a estos efectos cuál sea la causa de la insolvencia, esto es, cuál sea la razón de dicha imposibilidad, lo que conecta indudablemente con la naturaleza objetiva del presupuesto; ahora bien, de existir oposición a la solicitud del deudor, habrá de probarse por el solicitante la existencia de esta situación insolvente.
Basta con que la imposibilidad sea regular, y no definitiva -como se mencionaba en los textos del Proyecto de la Ley Concursal-.
Ello determina que la mera falta de liquidez es suficiente para sostener la pertinencia de la declaración de concurso. Esta nota de regularidad permite afirmar que la Ley Concursal- más allá de su Exposición de Motivos- apuesta abiertamente por este procedimiento como válvula de escape de aquellas entidades que atraviesan situaciones de crisis temporales que de otro modo pudieran verse abocadas a la liquidación, siempre perjudicial para los acreedores.
Por último, las obligaciones del deudor han de ser exigibles, no simplemente vencidas; la exigibilidad significa que tales incumplimientos son susceptibles de ser reclamados judicialmente a través del ejercicio de una acción.
Como decíamos al principio, una ley tan esperada como ésta ha suscitado un debate jurídico que aborda innumerables cuestiones de carácter material y procesal; las críticas a este concepto de insolvencia de la Ley, provenientes de distintos sectores de la doctrina y a las que nos sumamos, se centran en lo amplio del enunciado del art. 2, que sitúa al juez en la necesidad de determinar la concurrencia del presupuesto básico para la declaración de concurso.
Es cierto que para un deudor persona física resulta suficiente el sistema que establece la ley, sin embargo, para las sociedades de capital (sin duda las entidades que con mayor frecuencia acuden a este procedimiento de crisis) no están en condiciones de determinar -con la objetividad que la Ley impone- si su situación responde a una imposibilidad para cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o por el contrario atraviesan un mero retraso temporal o coyuntural que se reputa razonable en el actual tráfico mercantil.
. Abogado del Departamento Procesal y Concursal del despacho Lexland Abogados