Iberdrola versus EDF
Quizás sea equivocado pensar que los controvertidos autos de medidas cautelares del juez de lo mercantil número 2 de Bilbao en el asunto Iberdrola contra EDF constituyen un supuesto de activismo judicial exacerbado (véase el artículo del 15 de mayo en estas mismas páginas). En rigor no existe ningún conflicto normativo entre la Ley del Mercado de Valores (LMV) y la Ley de Competencia Desleal (LCD) o un conflicto competencial entre la Comisión del Mercado de Valores (CNMV) y la jurisdicción mercantil que sea preciso resolver.
Se trata de normas encargadas de la protección de bienes jurídicos distintos. Nada impide que en un concreto supuesto, ciertas conductas de una sociedad en el mercado puedan ser examinadas bajo el prisma de ambas normas y, obviamente, que el resultado del análisis sea distinto. De hecho, en el caso concreto es cierto que el requerimiento de información a EDF por la CNMV no cerraba el paso a la posible acción judicial a instancias de Iberdrola, esencialmente porque lo que con esta última se pretende es muy distinto de lo que la CNMV tutelaba a través de su intervención. Aunque la intervención del juez de Bilbao se fundamenta en otras disposiciones y en la protección de otros bienes e intereses jurídicos, es innegable que de alguna manera se solapa con la competencia de la CNMV en el asunto.
Conviene recordar que la LMV y el decreto de opas regulan la información relevante, cuándo hay que comunicarla, disciplina las cautelas que hay que adoptar cuando negocias operaciones como opas, establece la información que debe darse si hay filtraciones o rumores, regula el contenido de los anuncios de opa y cuándo deben hacerse y atribuye a la CNMV la facultad de requerir a cualquier persona para que ponga hechos en conocimiento del mercado (facultad de la que precisamente hizo uso en el caso de Iberdrola).
El caso Iberdrola-EDF se produce en unas circunstancias en que la normativa de competencia desleal debe adaptarse a las particularidades del mercado de valores, pues su aplicación no puede abstraerse de las peculiaridades de este mercado. Iberdrola es una sociedad cotizada y ello tiene alguna relevancia en las condiciones en las que ésta compite, especialmente en lo que se refiere a la información y rumores que sobre ella circulen. La cotización somete a las compañías a rigurosas condiciones de transparencia y a la posible incertidumbre de la toma del control de la compañía por quienes eventualmente estimen que pueden hacer una mejor gestión de la misma (incluso aunque el adquirente sea un competidor, como ocurre con EDF).
Es inherente a la cotización de las sociedades en el mercado de valores, especialmente en los tiempos que corren en el sector energético, que exista el riesgo y también la incertidumbre sobre la posible toma del control de su capital. La agitación del mercado energético español no es cosa de ayer, y la dilatada batalla por el control de Endesa es buena muestra de ello. Argumentar que la incertidumbre sobre la toma de control de Iberdrola -incluso aunque EDF fuera directamente responsable- supone un acto de obstaculización empresarial objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe en el mercado, porque priva a Iberdrola de oportunidades de negocio, constituye una aplicación exagerada y desproporcionada de la LCD.
Los cambios en el control de las sociedades, esenciales para el funcionamiento eficiente de las compañías cotizadas, requieren necesariamente prolegómenos y tanteos, más o menos prolongados en el tiempo en función de las circunstancias en que se produzca la adquisición (financiación, participación de terceros, planes de futuro, etcétera). Si el juez de lo mercantil número 2 de Bilbao tiene razón ('el canon de objetividad impone justificación para el silencio y ausencia de lo ambiguo y simulado en cuanto al asalto de un empresario al negocio de otro'), nos encontraremos con que muchas tomas de control hostiles de sociedades cotizadas puedan ser paralizadas mediante el alegato de la deslealtad por obstaculización del adquirente cuando la fase previa a la compra de la compañía se demore ligeramente en el tiempo.
Interpretar la cláusula general sobre la buena fe en el mercado como hace el juez de Bilbao en sede cautelar puede suponer un freno al funcionamiento del mercado de control societario.
Fernando Díez Estella, Doctor en Derecho (Universidad Autónoma de Madrid) y profesor de Derecho Mercantil en la Universidad Antonio de Nebrija