Discrecionalidad en la regulación comunitaria
El sector de telecomunicaciones está sometido a una regulación sectorial, especifica, ex ante, justificada por condicionantes históricos, como los monopolios en redes y servicios, la limitación de algunos recursos (frecuencias) o la requerida universalidad de una oferta mínima de servicios. La Comisión Europea, regulando progresivamente desde 1990 (Directiva de Servicios 90/387/CEE) hasta 1996/1997 (directivas de plena competencia 96/19/CE, de habilitaciones 97/13/CE, de interconexión 97/33/CE, y de datos personales 97/66/CE), buscó la creación de un mercado único, en competencia y homologable internacionalmente, de todas las redes y servicios sin excepción.
En 2002, transcurridos sólo cinco años, se aprobó el marco regulador actual, que trata de eliminar progresivamente, mercado a mercado, la especificidad regulatoria sustituyéndola por el derecho general de competencia, el cual, para preservar ésta, busca evitar la creación de posiciones de dominio (aprobación de fusiones y concentraciones) y, en su caso, el abuso de ellas (precios predatorios, exclusividades comerciales, concertación, etcétera) con actuaciones ex post.
El análisis, por primera vez, de los mercados relevantes muestra que los objetivos sectoriales se han cumplido muy escasamente. Se ha alcanzado la competencia en algunos mercados al detalle, como la telefonía vocal, pero su efectividad competitiva depende de mercados mayoristas no competitivos, y por tanto regulables ex ante, y sigue sin existir un mercado único de tales servicios.
Con una única aplicación de ese marco regulador la CE ya está promoviendo uno nuevo que, previsiblemente, se aprobaría en 2010/2011. Creemos que debería hacer autocrítica y replantearse hasta dónde puede llegar la regulación para evitar que se convierta en un fin en sí misma. Se nos ocurren bastantes cuestiones al respecto.
¿Podrá la nueva regulación traer la competencia a todos los mercados? En muchos existe una posición sólida de dominio (Telefónica mantiene el 80% de los accesos fijos, el 82% de los clientes de acceso, el 73% del tráfico de interconexión, etcétera). Se les podría aplicar el derecho de la competencia para sancionar los abusos de dominio, pero el problema es que el modelo escogido por la UE se sustenta en compartir los recursos del incumbente (red de acceso y de tránsito). No basta con sancionar los abusos sino que hay que asegurar que esos operadores incumbentes no se aplican internamente mejores condiciones que las que ofrecen a sus competidores. La pervivencia del propio modelo de competencia obliga a la existencia de una regulación especifica.
¿Está haciendo la CE lo suficiente para que cambie ese modelo de competencia? La regulación asimétrica (centrada en los incumbentes) reduce la atractividad y rentabilidad de los mercados mayoristas. El regular su prestación orientada a costes desincentiva la sustituibilidad (replicabilidad) de la oferta. La CE no fuerza a promover redes alternativas, por ejemplo de radio; ni siquiera armoniza y reserva bandas de frecuencia para ellas. Lo deja a la discrecionalidad de los Estados que actúan desordenadamente, bajo normativas y criterios distintos (por ejemplo, en España se están explotando redes -Wimax- para acceso al detalle con viejas licencias -LMDS- que sólo permitían el mercado mayorista, mientras los principales operadores alternativos no pueden acceder a una licencia para desplegar sus propias redes). Fieles a la mínima intervención, muchos reguladores nacionales no convocan concursos si no hay una solicitud expresa. No hay competencia eficiente en redes pero discrecionalmente se decide no promoverla políticamente.
¿Es coherente el modelo regulatorio con la dinámica del mercado? Se mantiene una regulación por servicios separados cuando la tendencia es a comercializarlos por paquetes, extendiendo así el posible dominio a los no regulados. Se requiere actuar voluntariamente para bajar los precios en servicios competitivos (los de más crecimiento, como el ADSL; o los prestados por los oligopolios resultantes de la limitación de frecuencias, como la trashumancia y el SMS). La regulación ignora la tendencia a la integración, aplicándose otra normativa a los contenidos televisivos y dejando al criterio de los Estados la otorgación de licencias (TV móvil; TDT con el resultado de un exceso de oferta pública).
El afán regulador de la CE parece coexistir con su aparente laxitud en cambiar el modelo de competencia y con la discrecionalidad para actuar sobre los mercados.
Emilio Lera. Analista del sector de tecnología de la información