Nueva Ley de Defensa de la Competencia / 3

La desaparición de las autorizaciones singulares

Alfonso Gutiérrez, abogado de Uría Menéndez, afirma que la desaparición del antiguo sistema de autorizaciones singulares previas y el nuevo sistema de autoevaluación de los acuerdos restrictivos ofrecerá a las empresas un menor nivel de seguridad jurídica

La nueva ley importa en España el sistema comunitario de autoevaluación de acuerdos restrictivos entre empresas, que constituyó en su día todo un hito en el Derecho de la Competencia. Tras la entrada en vigor de la nueva Ley de Defensa de la Competencia, las empresas ya no podrán dirigirse a la Administración (la Comisión Nacional de Competencia a partir del próximo 1 de septiembre) para solicitar que autorice sus acuerdos de distribución, licencia, cooperación comercial, aprovisionamiento o I+D, sino que deberán hacerlo ellas mismas mediante un sistema de autoevaluación con ayuda de sus asesores jurídicos y económicos. Los acuerdos empresariales contrarios a las normas de defensa de la competencia son nulos de pleno derecho y su cumplimiento no puede exigirse.

La autoevaluación no afectará a todos los acuerdos entre empresas, aunque sí a muchos de ellos. En concreto, no será necesario autoevaluar los acuerdos que no sean restrictivos de la competencia (esto es, aquellos que no tengan por objeto o efecto la restricción de la competencia en el mercado). Lo mismo cabe decir de los acuerdos que, aun siendo restrictivos, encajen plenamente en determinados Reglamentos comunitarios (en materia de distribución, licencias de propiedad industrial, especialización industrial, I+D y vehículos de motor) o españoles (en materia, por ejemplo, de registros de morosos). Finalmente, tampoco será necesaria la autoevaluación de los acuerdos restrictivos que tengan una importancia marginal en el mercado o que deriven directamente de la aplicación de una ley.

Sin embargo, el nuevo sistema afectará a un amplio número de acuerdos empresariales. Simplemente expuesto, la autoevaluación consiste en verificar si un determinado acuerdo restrictivo entre empresas reúne cuatro condiciones previstas en la nueva Ley. En caso de que así sea el acuerdo será automáticamente conforme con las normas de Derecho de la Competencia, sin que sea necesaria una declaración administrativa. Por el contrario, el acuerdo (o la cláusula restrictiva de la que se trate) será nulo de pleno derecho e inexigible si no satisface todas y cada una de las cuatro condiciones.

Estas condiciones se recogen en el artículo 1.3 de la nueva Ley y persiguen, a grandes rasgos, garantizar que el acuerdo correspondiente contribuya al bienestar general a través de mejoras en la producción, la distribución o el progreso técnico de las que puedan beneficiarse también los consumidores. Al mismo tiempo, se exige que las restricciones de la competencia sean las indispensables para lograr esos beneficios y que se garantice el mantenimiento de la competencia en una parte sustancial del mercado afectado.

La verificación de estas condiciones debe realizarse con arreglo a una Comunicación de la Comisión Europea de abril de 2004 que detalla el tipo de análisis que exige la autoevaluación de este tipo de acuerdos.

Respecto de la primera condición, se trata en esencia de comprobar si el acuerdo empresarial es susceptible de generar de forma directa eficiencias económicas (de costes o cualitativas) que aprovechen al interés general, y no sólo a las empresas firmantes. Cuando se trate de eficiencias de costes, las partes del acuerdo deberán calcularlas cuantitativamente.

Para la segunda condición debe valorarse si la comparación entre la restricción de la competencia y las eficiencias generadas arroja un saldo neto positivo y los consumidores pueden beneficiarse de estas ventajas. Como es natural, si un acuerdo contiene importantes restricciones y es susceptible de generar eficiencias económicas poco importantes (porque, por ejemplo, no fomenta el incremento de la producción ni la reducción de los costes variables) el cumplimiento de esta condición será improbable.

En cuanto a la tercera condición, el ejercicio de autoevaluación debe determinar si el acuerdo en su conjunto (y sus cláusulas restrictivas) son o no necesarios para alcanzar las eficiencias generadas o, en otras palabras, si existe una alternativa factible, y menos restrictiva, capaz de producir las mismas eficiencias económicas. Debe tenerse en cuenta que determinadas restricciones de la competencia especialmente graves (como, por ejemplo, la fijación de precios mínimos de reventa en contratos de distribución) no se entenderán como 'necesarias'.

Finalmente, la verificación de la cuarta condición debe centrarse en comparar el grado de competencia que existía en el mercado antes de la firma del acuerdo y la magnitud e intensidad de las restricciones a la competencia producidas por éste. Se trata, en otras palabras, de valorar el grado de competencia residual que quedará en el mercado tras la firma del acuerdo analizado. El cumplimiento de esta condición será menos probable para los acuerdos restrictivos celebrados por empresas con posición dominante en el mercado afectado.

Parece claro que el sistema de autoevaluación de acuerdos restrictivos ofrecerá a las empresas menos seguridad jurídica que el antiguo mecanismo de notificación y autorización administrativa.

A partir de ahora, las empresas deberán verificar ellas mismas el cumplimiento de determinadas condiciones con arreglo a criterios económicos generales y a predicciones de futuros efectos en el mercado. Además, la autoevaluación presupone un ejercicio permanente de verificación de las cuatro condiciones (al menos, por lo que se refiere a los aspectos no irreversibles del acuerdo), al punto que un acuerdo que cumplía las condiciones a la fecha de su firma puede dejar de hacerlo a posteriori, en función de modificaciones sobrevenidas del mercado.